第一章英国普通法上“法律拟制”概念的辨析
第一节“拟制”概念的历史争论
要给“拟制”找出统一或者精确的定义几乎不可能。根本上说,“拟制”的定义在历史上从未统一过。"但对于“拟制”含义较为明确的把握,是理解“拟制”与“形式主义”关系的前提之一。尤其对于研习英国普通法的外国人,更无法从经验层面对“拟制”产生直观的感性认识。由此我们需要对于其概念的历史争论做一简单梳理,以明确本文讨论对象的含义和范围。
概括所阅材料,虽然定义各有不同,但无非有两种方式:一是从逻辑上界定;一是从功能上界定。根据前文研究综述所梳理的脉络,对于“拟制”较为重要的几个定义分别来自边泌、梅因,富勒。边泌与富勒偏向于逻辑定义,梅因则是功能主乂的。
尽管边礼、对“拟制”竭力批判,但常常没有定义。《立法理论》中有一处可见的定义:“我所谓的拟制,指的是一种假定为真的,明显为假的事实,人们在这种事实的基础上进行思考,好像它是真的一样。” ”我们应当注意到边泌实际上强调了三个要件,一是“拟制”针对事实,二是“拟制”假定的事实是假的,三是这个假定不容反驳。这个定义是所有文献中最为简单明确的,但出现的问题也最多。最大的问题是如何判定一项假定的真假。实际上,需要假定的事实究竟是否发生,只能通过事后证据加以证成。如果没有证据证明,即便是真的,也可以被认定为假的;另外,法律上判定一项事实真或假,并没有现实生活中那样简单。如后文要提到的一项“约定”或者一项“允诺”,如果没有书面的证明,那么几乎是真假莫辩的。第三,这个定义暗含了边泌的逻辑,即法律只能假定真实存在的事实。如果相反,就是毫无道理的“撒琉”。
值得一问的是,为何边泌要强调“拟制”以假为真.这应当同边泌攻击“拟制”的目的有关,即他将“拟制”的批判囊括在英国普通法整体批判之中。他认为“拟制”之所以是不能或不敢公开承认的故意的欺骗,其目的是亲手攫取立法权力。
..............................
第二节英国普通法上的“拟制”概念评述——兼论本文釆用的“拟制”概念
严格来说,英国法律史上的“拟制”概念同以上诸位的定义并不完全吻合。但以上的讨论对于英国法史研究者产生的冲击是不言而喻的。正如贝克所称,现代法理的视野下,“拟制”的边界被不断拓宽了:比如“禁止反言原则” (thedoctrine of estoppel), “不可反驳的推定” (irrebuttable persumptions),“默示推断”(implications)以及各种各样的“视为”(deeming)都已经被纳入“拟制”的范畴。而经典英国普通法史上“拟制”的本质是完全放弃在法律诉中就某项特定事实的证据要求,其方式是通过一个简单的权宜之计,即否定对其进行质疑的一切方式。贝克进一步解释道,“在历史上早期阶段,人们必须对这些案件中的虚假主张加以证明。但很快这些证明就变得不具有实质性的作用。因而,最终不要任何虚构的证词,也不需要任何仪式性的证据外观”。这种“拟制”,贝克称其为“诉讼拟制”(litigation-fiction)。但这样来界定“拟制”显然就过于狭溢了。贝克也并不固守这一点。在他看来,诸如“誓证裁决”(wager oflaw) 以及“神职人员特权”(benefit of clergy) 也是“拟制”,但与以上的经典类型不同,故称其为“事实拟制”(factual fiction)。即对于案件中某项事实的“虚构”并非不需要证据,而是司法者与当事人之间进行了共谋而杜撰一项子虚乌有的事实。
然而,贝克给予“拟制”的外延没有梅因、富勒那样宽。用他的话来说,即一个“法律史学家”(legal historian)的视角。最主要的特征即是他坚守普通法中法律与事实的区别,并且断言法律无法被“拟制”,因而法律之中只有理论和学说。"换言之,他把“拟制”限制在事实层面。基于这一点,他排除了如下几项上文提及的、已被很多学者认可的“拟制”:如法律上“默示推定”,“视为和法律比喻”(deeming and legal matophers)以及“习惯” (conventions)。贝克对于“拟制”的界定,延续了正统英国法律史上对于“拟制”的经验概念的痕迹。
.....................................
第二章“法律拟制”对于英国契约法形成的影响
第一节“简约之诉”前英国普通法对于契约的救济方式
要对“拟制”作用于英国契约法形成的过程作一描述,就不得不对其之前本有的救济方式给予说明。但正如米尔松所说,我们从中世纪英格兰法中寻找现代契约法的发展轨迹是事后聪明(hindsight), 因为倘若我们尊重历史本身的过程,就会发现英国现代契约法始终被包裹在中世纪侵权法的摘根中,且没有一个案件或者历史事件表明是法官或律师们有意将脑袋里既存的契约法概念写进法律史的。但即便如此,从柯克(Coke)幵始得以近距离观察英国法历史的学者几乎一致认为“简约之诉”(assumpsit)的兴起过程就标志着英国现代契约法的形成。因此,我们即将问题转化为概括“简约之诉”之前对于契约问题的救济方式。
英格兰古法上,救济契约最主要的“令状” (writ)是“盖印契约之诉”(covenant)以及“债务之诉”(debt)。就“盖印契约之诉”而言,“盖印”（underseal)是契约得到令状保护的必要证据,未经“盖印”的契约在原则上是不受王室法院管辖的。所谓“盖印”,即契约上加盖印章。其具体形式可能是契据(deed)也可能签章(charter),甚或是进行蜡封(waxwafer)。日彳具备了这一要件,原告就不再付有举证责任,法院可直接启动令状,按照契约来进行审判。
但需要注意的是,对该令状的诸多限制仅是王室法院的规定。而除了王室法院,地方法院同样可以给当事人提供救济。两者常被提及的区别在于两点:第一,地方法院没有王室法院所设诉讼争议要满先令的门檻;第二,对于合约的“盖印”没有要求。”
王室法院采用严格的“盖印”形式作为契约的救济前提,原因是多样的。我们可以说英国社会早期对于契约形式的高度依赖,因为形式本身带有强制色彩。但更为主要的一点是,在技术欠发达的时代,举证是十分困难旳。唯有盖印的形式才能充分保证契约的有效性和无异议的状态。
.................................
第三章“形式主义”及其对于“拟制”的依赖.................24
第一节对于“形式主义”的理解..................................24
一、对马克斯?韦伯“形式主义”理论的解读...........24
二、英国普通法令状制中的“形式主义”...................26
第二节“形式主义”的正当性与困难..........................27
一、“形式主义”的正当性..........................................27
二、“形式主义”的困难与对“拟制”的依赖...............28
第四章“形式主义”下“拟制”的运作方式....................31
第一节“拟制”与“形式主义”的司法推理一个微观的角度..........31
第二节对于“形式”的规避还是突破—从“事实拟制”到“关系拟制”的跨越...33
一、“事实拟制”....................................................33
二、“关系拟制”.................................................34
三、两者的跨越..............................................34
第三节“拟制”对“形式主义”的救济—兼论“拟制”正当性:一个社会...36
......................
第四章“形式主义”下“拟制”的运作方式
对于司法者面临一项疑难案件时,动用的"拟制”的初衷即是在“形式主义”包裹的法律体系中寻找对案件公允的解决方式,使法律的形式外观完好无损的情形下,法律规范与案件的事实得以相适合。由此,我们首先有必要对于司法推理中“拟制”运行的机理进行理论层面的剖析。
第一节“拟制”与“形式主义”的司法推理个微观的角度
正如卡多佐曾总结的那样:司法推理的性质按照逻辑的强弱等级划分,从三段论的一端,到类比的另一端,而有一些甚至在逻辑之外。拟制”在司法推理中的位置,与逻辑有紧张关系。但要具体回答这一问题,我们需要将一般意义上的三段论模式,结合上文所述英国普通法历史上令状制下的“形式主义”做具体的分析。
如上文所述,“形式主义”所认可的推理模式是所谓的“涵摄模式”。然而,这一模式的背后是现代法理,其在英国中世纪普通法的环境中的解释力是有限的。最为关键的问题是:在司法和立法分离不清的时代里”早期以及中世纪的英国普通法对法律与事实的具体认识方式与今天抽象的法理不同。在19世纪“遵循先例原则” (staredecisis)确立之前,英国普通法名义上的法律只有有限的制定法,但实际上对于司法裁判起到决定性影响的是令状的“诉讼形式”及保持很强历史延续性的判例。
令状在本质上是诉讼程序和格式,但在整个普通法体系实体法缺少的情形下,令状的存在实际上提供了真实存在的法律,即便这种法律在内容上是相对匮乏的。就“令状”的性质,我们可以将其做两部分来理解:一是形式的,二是内容的。形式上它规定了特定的救济形式,即通过令状所规定的方式进行诉讼,才能得到救济。而从内容上它则是实体法,令状所载的特定事项才是王室法院可以受理的。正因令状包含的情形极为狭窄,因而令状作为法律是极为粗糙的。
最初,这种简陋的方式能在法律几乎空白时,以最为简洁、省力的办法解决当事人提出的问题。然而令状的有限性永远赶不上社会生活的多样性以及各式各样案件的复杂性。尤其在1258年令状的签发受到限制之后,“诉讼形式”被固定化,这种矛盾就日益突出。
...................................
佘论
由上文所述,“拟制”与英国普通法史上的“形式主义”的互动关系己经一目了然。就此,我们以总结性的语言对之加以概括:
一方面,“拟制”的出现源于“形式主义”本身存在无法解决的困难:即“形式主义”片面强调法律形式的统一性以及司法推理的严格性,无法对于社会新出现的问题给予充分的救济。而“拟制”的手法实现了在不改动形式的前提下让旧有形式发挥新的功能。如“简约之诉”在侵权法的外壳下通过一系列的“拟制”实现了契约法的功能。
另一方面,“拟制”虽起初为一种消极的规避手法,但却可能会不自觉地促成法律的变革。这种变革是通过“拟制”对象从事实关系向法律关系渗透的转变完成的。这个过程可能是不自觉的,因为“拟制”本身的正当性更可能来源于社会的实践和一般观念。司法者动用“拟制”的最初想法可能仅仅是想将普通法同社会的距离拉得更近一些。因而,“拟制”得以一种诉讼参与人心知肚明的、共谋的方式在英国普通法的历史上有生命力地长久存在。
最后、也最为重要的是,本文提及了包括梅因、富勒在内众多学者都没有明确提及的结果,即“拟制”不仅不自觉地促成了法律形式之间的更替,正如“对价”的新形式替代了过去对于契约性案件进行救济的各项令状中的繁杂形式;“拟制”的对象还可能进入法律形式而成为新形式的一个组成部分,正如“允诺”被写进了契约法中而成为了现存法律中的一个普遍接受的概念。..........
参考文献；（略）