本文是一篇法律论文，本文在通过与国内外的众多不同的理论观点进行归纳整理、对比研究后，结合个人所学进行理解分析并做了一个补充和归纳，以便对正当防卫中的不法侵害进行较为准确的判断。
一、正当防卫中的不法侵害概述
（一）不法侵害的定义
不法侵害是指犯罪行为或其他违法行为而发生的侵犯个人或社会法益的行为，2020年8月28日，国家也发布了相关司法解释，其中对不法侵害的含义进行了再次解读，指明不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害不当地限缩为暴力侵害或者犯罪行为。对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为，可以实行防卫。成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。
首先，从侵害的性质或对合法利益的威胁来看，一般违法的不法侵害和构成犯罪的不法侵害是没有什么区别的，因为两者都产生了不法侵害，而且根据全面保护合法利益的基本原则，不应禁止对一般违法导致的不法侵害进行正当防卫。其次，公民并非法律专家，难以准确区分一般违法行为和犯罪行为，也不能要求公民在进行正当防卫之前还得先区分是一般违法行为还是犯罪，这样十分不利于公民与违法犯罪行为作斗争以保护自己的正当合法权利的。然后，在犯罪和一般违法之间没有不可跨越的鸿沟，一般的违法行为一旦积累到一定程度可能会产生质变，从而变成犯罪行为。
（二）不法侵害在正当防卫中的地位
正当防卫作为我国刑法规定的违法阻却事由中的一种，是一种对不法侵犯他人合法权益的保护性的防卫行为，属于正义和不正之间的对抗。14正当防卫旨在阻止不法侵害行为发生，维护公民正当合法权益。
不法侵害作为正当防卫五大成立条件当中的第一个条件，即起因条件，是正当防卫的认定的关键点所在，没有不法侵害就无所谓正当防卫，要成立正当防卫首先必须存在不法侵害，且这个不法侵害行为是尚未结束还在进行当中的。因此，在我国的刑事司法实践中，对不法侵害的犯罪行为进行了分析，认为不法侵害是正当防卫认定中的一个重要环节。不法侵害的成立必须以侵犯法益为起因条件，也就是不法侵害必须对国家、公共和他人的权益产生危害，实施了违法侵害，且该行为必须满足犯罪成立的要件。假想防卫则与之相悖，它指的是行为人从心理上认为有风险而不是危害实际真实存在，在这种心理之下而采取的防卫措施，它是一种主观的认识错误，其心理上的犯罪有意是建立在其本身认识错误的基础之上，它不属于刑法上所规定的任何一种责任范围的，由于其自身并没有想要杀死他人或造成他人的损害的意愿，也没有放纵这样的危险结果发生，但从客观层面上看，它确实侵犯了他人人身、财产性利益，是触犯了刑法的，因此一般按过失犯罪论处，或者判定为意外事件。
二、正当防卫中“不法侵害”的成立条件
（一）不法性
对于不法侵害中“不法”这一概念，学界有比较一致的看法，一般都把“不法”与“非法”、“违法”等同起来，指的是指不法侵害行为人违反法律法规实行的行为，并且使别人的正当合法利益受到侵害。
这就提出了一个明显的问题，即如何定性一个缺乏责任能力的人所实施的暴力行为。如果是由精神病人实施的侵害行为，我国法律认为不是违法行为，而是一种意外事件。从逻辑上讲，不可能对这样的人行使正当防卫权。如此一来，如果根据刑法中的违法性理论对正当防卫中的不法侵害行为进行理解和定义，客观上不合理地限制了公民的防卫权。为解决该问题，学术界提出了作为正当防卫具体特征的不法侵害理论，并由此创立了两种对立的学说：主观不法性理论和客观不法性理论。主观不法性理论要求对违法性进行统一定义，并认为违法性是对社会构成一定威胁的行为的整体法律评估。即使意外事件在客观上危害了社会，也不是违法行为，因为行为人在主观上没有过错，因此不能对意外事件进行正当防卫。20客观不法理论强调防卫原因的特殊性，采用客观的犯罪概念，撇开行为人的主观方面和责任能力，将违法定义为行为人的行为与法律所保护的权益之间的客观方面。一旦行为人威胁到法律保护的权益，就视为违法，受害者就可以使用防卫权来应对主观上没有违法意愿的违法者。
本文认为，上述两种理论都有其优缺点。主观说立场在逻辑上和概念上是一致的，有利于保护实施侵害行为人的合法权益；缺点是在客观上大大限制了不法侵害行为的范围，妨碍了防卫权的行使。必须承认，客观的观点是以保护防卫权和社会的实际需要为导向的。然而，它的缺点是产生了一个概念上的区别，只能依赖于一个特殊和例外的补救制度，其逻辑似乎并不够清晰。本文认为，这种混乱的根本原因在于缺乏对“不法”一词的精确定义。在刑法中，侵害的限定词是“不法”，而不是“违法”，这两个概念不尽相同。
（二）侵害性
“侵”一字，在汉语词汇中有不友好地进入和渐进的意思。“害”的本义一般认为是灾祸，有伤害，损害等意思。所谓侵害，指的是“进入接近造成损害”。从这一点可以看出，侵害是一种主动的带有攻击性的侵犯，并且极有可能会导致发生伤害的一个不良行为。作为正当防卫的起因条件而言，不法“侵害”是一个具有特殊意义的概念。
不法侵害的侵害性与刑事法律中的社会危害性有着密切的联系。当前学术界有如下看法：
有学者认为，不法侵害的侵害性是指产生的人为损害和危害是针对受法律法规保障的个人、团体或社会的权益；也有部分学者认为，侵害性是指侵害公民、社会或公众的权利和权益，即对权利和权益造成实质受损较大的侵犯。还有学者提出，不法侵害的侵害性是专门对我国法律法规要保护的群体实施侵害和攻击或制造危害，这种侵害和攻击并不仅限于人为行动。
综合上述所说的三种不同的看法，本文认为第一种观点是最合理合法的，因为它关注的是个人、团体、单位和社会的合法权利和利益。第一，不法行为必须是自然人或单位的行为。第二，该行为一定会产生社会危害。这种危害不是说简单的对个人的损害，而是从客观层面对整个社会所产生的损害，也就是说，不法侵害行为不是个体合法权益的侵害，而是对整个社会合法权益的一种侵害25。假如某一行为损害了个体的法律权益，但在整个社会层面上保护了更大的利益，那么该行为不能被认为是一种客观的危害，因此不能认定为不法侵害。例如，就正当防卫而言，防卫行为作为对不法侵害实施人的反击，对不法侵害人而言是一种不可避免的紧迫性伤害，但正当防卫也是一种合法的行为，有利于社会，不具有社会危害性。因此，从客观危害理论的角度来看，刑法上认可正当防卫不是不法侵害。但是，如果第三方不知道对方的行为是在进行正当防卫，从而反过来对正当防卫者行使“正当防卫”，那么第三方的防卫在此时就不能被视为正当防卫。
三、正当防卫中不法侵害的特殊情形..................................20
（一）不作为形式的不法侵害..............................20
（二）过失的不法侵害.....................................23
四、正当防卫中不法侵害的举证责任..............................30
（一）不法侵害证明责任的界定及分配原则.........................30
1.不法侵害举证责任的界定.....................................30
2.不法侵害举证责任的基本分配原则........................32
结语.................................41
四、正当防卫中不法侵害的举证责任
（一）不法侵害证明责任的界定及分配原则
1.不法侵害举证责任的界定
不法侵害的举证责任实际上跟正当防卫的举证责任是相类似的，谁主张成立正当防卫，首先需证明存在不法侵害，即正当防卫的举证责任，关键就是不法侵害的举证责任问题，因为首先必须证明存在不法侵害，才有可能成立正当防卫，没有不法侵害，何来正当防卫。
刑事案件中的举证责任分配贯穿于整个刑事诉讼过程中，在整个刑事诉讼活动中，经常由于没有足够的证据来证实案件的真相，因此，通常会出现真假难辨的情况。从本质上来说，刑事举证责任分配是一种用来解决由于人们的认知能力有限而无法对案件作出裁决的问题，它是一种在不能确定案件事实真相的情况下，用来分配诉讼风险的一种机制。对于正当防卫行为案件，通常因其行为具有隐蔽性、突然性等特点，造成了对其进行调查、取证等方面的困难。所以，在这种情况下，法官无法在判决前了解案情，无法对案情进行推理，不能仅凭感觉对案件做出判断，也就无法得出是否发生了不法侵害以及是否构成正当防卫的结论。这个时候，就十分有必要分配举证责任，对无法确定的案件事实进行假设，推定是否存在不法侵害并构成正当防卫，并选择适用适当的法律规则，利用对案件事实的假设来审查案件并判决被告是否有罪。
结语
不法侵害作为正当防卫中一个非常关键的一个前提，它应该在正当防卫的体系中拥有一个相对独立的位置和作用。但是，目前刑法理论中对于不法侵害的争论还是挺多，还需要对其进行进一步的研究和积累并对其概念和特性等问题做系统阐述，将其价值充分挖掘出来。此外，在对英美法系国家的正当防卫相关规定进行学习探讨后，从中吸取精髓，为今后我们正当防卫发展道路借鉴了新的思考角度和过程。自然，对于正当防卫中不法侵害行为的研究，既要与我们国家的现实发展状况相一致，也要与我们的刑法中相关法条的规定相联系，用对法条的解释来为不法侵害奠定理论依据。本文在对已有的学说理论进行整理总结之后，就自己的粗浅看法和对应的理由进行了相应阐述。
首先就是对正当防卫中不法侵害的理论进行梳理和概括，这里主要从不法和侵害两个点出发去理解，结合刑法学界的主流理论详细展开论述，不法侵害作为正当防卫的前提条件和首要条件，对正当防卫的认定起着关键作用，认定不法侵害对认定正当防卫有着重要意义。对不法侵害的成立条件需要严格限制，必须同时符合不法性，侵害性，紧迫性、单方违法性这几个特征才有可能认定。同时关于正当防卫中不法侵害的一些特殊情形，如防卫过当、不作为犯罪、过失犯罪以及动物的侵袭这些情况能否作为不法侵害进行正当防卫都需分情况讨论。正当防卫中不法侵害的举证责任与正当防卫的举证责任类似，主要是由遭受不法侵害一方来举证，但是在未来的司法实践中，要更大发挥公诉机关的查明职责，降低被告的举证责任，才能真正实现正当防卫的制度价值。
参考文献（略）