一、 正当防卫限度条件概述
（一）正当防卫及防卫限度概念
根据刑法第 20 条第 1 款有关正当防卫的规定，为了自己或他人的法益免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。首先，从法条规定即可得知防卫行为必定对不法侵害人造成损害，且该损害已达到刑法需要介入之程度而言，此时才有“论罪”的可能，要知道，讨论是否成立正当防卫的前提应为：行为人①（指实施防卫行为人）对被害人（指原不法侵害人）之行为导致构成某条犯罪的构成要件，只有满足了此前提，才有讨论正当防卫的余地，若采四要件论者，亦在满足客体、客观、主体、主观要件后才讨论是否成立正当防卫。建立了此前提后可知，防卫人之行为先不论“正当”与否，形式上都一定有造成不法侵害人不同程度的法益损害，但是，正当防卫实质上是由法律赋予公民针对急迫的不法侵害实施自救的一项权利，为一种对社会有益的正当、合法行为，正当防卫亦有利于提倡及保护公民为了维护合法权益，制止正在进行的不法侵害，能有效地预防并减少犯罪，且促进人民见义勇为之善良风气。②所以，立法者制定正当防卫的目的在于国家难以及时地提供公力救济制止不法侵害时，人民能够行使正当防卫权来制止不法侵害，使合法权益得到保护，而将原本违法的犯罪行为合法化，因此正当防卫属于法定的正当化事由。当然，“刑罚权”或是打击犯罪行为之“权力”毕竟是属于“国家”公权力之范畴 ，若防卫人以正当防卫之名行报复之仇，不免有滥用私刑、破坏法秩序甚至引起社会混乱之疑虑，因此，公民在行使防卫行为时，除了要符合正当防卫之现在正在进行的不法侵害之时间条件、基于防卫意思而行使防卫行为之主观条件外，还需符合用以判断防卫行为是否具有正当性之“限度条件”，划定防卫权之合法行使范围，以防个人滥用防卫权。
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（二）大陆地区的学说及司法实务
1. 学说概述
传统的限度条件学说应分为三种立场，基本相适应说、必需说以及适当说，以下分别介绍：
一为基本相适应说，此说认为正当防卫的必要限度是防卫行为必须与不法侵害行为相适应，相适应不意味着二者完全相等，而是指防卫行为的性质、手段、强度、后果与不法侵害的手段、强度、后果间基本相适应，即從防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。
二为必需说（又称客观需要说），此说认为正当防卫的必要限度是为了制止不法侵害，而必须采取足以有效地制止侵害行为的应有强度。只有当防卫行为的强度超过了应有的或是必需的的强度，才是防卫过当。
三为适当说（又称折衷说、有效制止不法侵害说③），此说认为应将基本相适应说与必需说结合起来综合判断，认为防卫行为的必要限度应指防卫者的行为正好足以制止不法侵害行为，而没有对不法侵害者造成不应有的危害。采此说的论者认为应以基本相适应说的判断标准，即综合判断不法侵害的缓急、强度和防卫者所欲保护之法益（权益）等因素，来判断防卫行为是否为足以有效地制止正在进行的不法侵害所应有（必需）的限度。
本文认为基本相适应说将防卫后果（防卫造成的损害与原不法侵害造成的损害）纳入衡量 ; 必需说并不考虑防卫后果，而认为只要是防卫行为所需要的即符合限度条件之要求 ;而传统上被称为折中说的适当说因亦需考量防卫后果，其内涵基本应与基本相适应说一致，皆需将不法侵害造成之损害与防卫行为造成的损害结果做利益衡量，故应归类于同一种立场，本文称之为“基本相当说”。
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二、 比例原则与正当防卫之适用
（一）比例原则之基本内涵
比例原则常见于宪法、行政法领域，在行政法领域中更负有帝王条款之称，并对于约束公权力、保障公民基本权利具有基础性的地位。其包括三要件：1、“适当性”，即当法律或行政权的行使给公民权利造成侵害时，这种侵害的手段必须能够达到某种法定目的，即（侵害）手段须符合目的 ; 2、“必要性”，指在可以达到法定目的的所有手段中，应当选择对公民权利损害最小的那一种手段，即应在有效手段当中，选择侵害最小的手段 ; 3、“衡平性（又称狭义比例原则或相当性原则）”，指国家权力的行使措施与其所欲达到的目的之间必须相均衡，即侵害的权益与欲保护的权益（欲达到的目的）间须相均衡。
有学者认为，从宪法第 51 条关于允许对公民权利加以限制的规定，可以发现人权的内在要求是将国家限制公民自由的行为严格收缩在必要和最低的限度之内，因此，该条款与比例原则的价值追求相同。且比例原则早已跨越具体部门法的疆界，成为具有普遍性的指导原则。从实质上看，国家本应负有维护公民基本权利不受侵害的义务，但正当防卫的成立不仅排除国家刑罚权的发动，还剥夺了不法侵害人的权利，使其无权要求防卫行为人不去实施符合构成要件的行为，故成立正当防卫的效果在于缩减对不法侵害人的保护。既然正当防卫的成立，意味着法律在一定范围内免除了国家对特定公民的保护义务，那么这种事由的存在范围就没有理由不受比例原则的限制。①
当然亦存在反对将比例原则适用于刑法中的声音，如张明楷教授认为“刑法的目的与任务是保护法益，即为了使法益不受侵害或者威胁而制定刑法。”而比例原则的涵盖范围没有超过法益保护原则，因此比例原则并没有替代法益保护原则的必要。但同时他也认同比例原则在方法论上有助于贯彻法益保护原则之优点。②本文认同张明楷教授所说二者并没有替代的必要，但本文的目的并不是将比例原则替代法益保护原则进而适用到整部刑法典中，而仅仅是认为在正当防卫限度条件之判断可以借由比例原则来明确具体的要件及检验的顺序，因此应属于张明楷教授所说将比例原则以方法论的方式来进行适用，而并没有违背或替代法益保护原则的疑虑。
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（二）“明显超过必要限度造成重大损害”与比例原则之适用
1. “明显超过必要限度造成重大损害”之要件适用分析
防卫行为是否正当，须符合一定的“限度条件”，限度条件乃正当防卫与防卫过当之界线，其来源依据刑法第20条第2款之规定，“明显超过必要限度造成重大损害”的为防卫过当，须负刑事责任，对于明显超过必要限度与造成重大损害二者之关系为何、应如何适用等问题，应属于法条解释的范畴，在此笔者不做细部介绍，仅介绍两种解释之立场，第一种立场为一体说（或称一元论），其支持者认为正当防卫的限度条件应将“明显超过必要限度造成重大损害”视为一个要件，并综合判断，即不分先后顺序地进行整体评价。①第二种立场为二分说（或称二元论）②，正当防卫的限度条件应将“明显超过必要限度造成重大损害”分为行为限度条件及结果限度条件，且应先以行为限度条件为优先判断，在确认行为限度过当之前提下，才需要进一步判断该过当的防卫行为是否引起结果过当，当两要件皆符合才属于防卫过当。③一体说的论者认为不可能出现“行为不过当而结果过当” 或“行为过当而结果不过当”的情形，而恰好只有在这两种情况，一体说与二分说才会出现结论的分歧，针对“行为不过当而结果过当” 应属于一体说论者面临质疑的情况; 反之，“行为过当而结果不过当”则属于二分说论者需说明之情形。针对第一种“行为不过当而结果过当”之情况，马克昌教授主编的书里提到：“只有防卫行为超过了‘必需’的限度，才会造成重大的危害结果，而防卫行为造成重大的损害，则是由于防卫行为超过必需的强度所致，二者是相辅相成、缺一不可的。”④笔者认为该句话后面是对的，防卫行为与防卫行为造成的危害结果二个要件缺一不可，但是前段话缺乏逻辑论证及说理，张明楷教授虽为一体说的支持者，但也不得不承认确实存在行为不过当而结果过当之情况⑤，并认为应在成立防卫过当后，在责任阶层时否认有责性，来让行为人出罪。本文认为张明楷教授在坚持以“重大损害结果”为判断限度条件导向的一体说而成立防卫过当时，内心也承认该种情况并不应该处罚防卫行为人乙，进而选择在责任阶层中否认有责性，达到与二分说在此种情况应成立正当防卫而使行为人无罪之相同“无罪”结论，惟是否成立正当防卫不仅对行为人有重大影响，也对社会群众及法秩序之维护产生影响，而司法判决将左右群众对于正当防卫限度的宽严理解，亦可能混淆对于不法与责任之犯罪论体系判断，可见影响深远。
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三、 比例原则之案例实践及展望...............................34
（一）案例实践与分析......................................34
（二）局限与展望........................41
结语.............................42
三、 比例原则之案例实践及展望
（一）案例实践与分析
根据本文对大陆的实务案例分为三阶段：第一阶段：1979 年至 1997 年刑法典修正时期 ; 第二阶段：1997 年至 2017 年经济、法治社会发展时期 ; 第三阶段：2017 年至 2020 年经济、法治社会蓬勃时期，分别对三阶段之案例“李波平案”、“孙明亮案”; “邓玉娇案”、“于欢案” ; “于海明正当防卫案”以及“于某某防卫过当案”来演练比例原则之实际操作，以示其实践价值。
针对“李波平案”本文评析如下：本案犯罪行为人李波平应构成故意伤害罪之构成要件，惟其行为乃属于出于防卫意思，为了制止正在进行的不法侵害的防卫行为，但其防卫行为究属于正当防卫或防卫过当，仍须就是否符合防卫限度进行判断，依据刑法第 20 条第 2 款之规定，且考量正当防卫之本质使防卫者处于优势地位而应采取二分说，优先进行行为限度：适当性、必要性之判断，若行为限度达明显超过必要限度者，才需再进一步判断是否逾越结果限度：衡平性之要求。防卫行为人李波平乃基于见义勇为，为制止不法侵害人李某等四人，对女学生进行当街调戏之不法侵害而上前劝阻，但李某等人却拿刀向李波平连刺两刀，虽被李波平闪过，但此时李波平自己的身体、生命法益已面临急迫的危险，故此时李波平拿出平常带在身上的刮刀回击一刀刺中李某腹部，但其他三人却持刀围逼，防卫人见状逃跑，在逃跑过程中刺中邱某一背部一刀、邱某二腿部一刀，最后防卫人仍被不法侵害人王某持刀压在地上致四处受伤。本案中，防卫人是否超过必要限度，应先后以适当性、必要性要件判断，其拿刀刺向不法侵害人李某等人之防卫行为可以有效的制止对方对自己生命、身体法益侵害的行为，故防卫人的防卫行为符合手段适当性 ; 防卫人的手段是否符合必要性，应根据本案发生当时的具体情况做全面综合性考量，而毋须将防卫人或不法侵害人过去的前科、陋习等纳入考虑。第一，从防卫情状之急迫性考量：李波平面临李某突如其来拿刀刺向自己胸部两刀的行为，可谓面临非常急迫之正在进行的不法侵害，故其防卫情状具有急迫性 ; 第二，从不法侵害的强度判断：进行强度判断时，应以人数、武器、侵害部位等为综合性考量，不法侵害人之人数乃四人，而防卫人仅一人，可见不法侵害人占人数优势，且四人皆拿着武器（刀），李某又刺向其胸部，乃人体之要害部位，人体之要害部位乃通常情况下容易造成生命法益之损害，具有高度死亡风险者，如头部、胸部、颈部、腹部、大腿动脉等部位，故综合判断，不法侵害的强度应高于防卫人的防卫行为强度 ;
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结语
本文根据法条分析后采用二分说之立场，将正当防卫限度条件分为“行为限度”与“结果限度”，行为限度为“明显超过必要限度”; 结果限度为“造成重大损害”，二者为独立的要件，且具有先后检验之逻辑顺序，再透过法条的逻辑分析，认为只有当行为限度及结果限度皆过当时才会成立防卫过当，只要其中一个要件未过当，则应成立正当防卫。同时透过比例原则的引入，其三个子要件为适当性、必要性，以及衡平性。适当性要件指防卫手段是否能有效制止不法侵害 ; 必要性要件指在防卫人所能采取的有效手段中，选择侵害最小的手段 ; 衡平性要件则将防卫的法益与侵害的法益做整体的利益衡量。本文引入的比例原则本身也具有先后检验的逻辑顺序，将三个子要件分别对应到行为限度为适当性、必要性两要件 ; 结果限度为衡平性要件。
在比例原则要件检验模型中，考量正当防卫的“正者毋须向不正者妥协”之本质法理，以及法条中关于“明显”超过必要限度的“明显”要件之要求，因此若出现唯一有效之防卫手段时，则符合必要性之标准 ; 若只有两种有效手段可供选择时，则因防卫人具有本质上的优势地位而使其达到必要性之要件，当行为符合适当性及必要性要件，表示行为无过当，此时没有必要再检验结果是否过当，而直接成立正当防卫 ; 如果行为不符合适当性及必要性条件，则仍须判断结果是否过当，即防卫行为有无造成重大损害，而进行衡平性要件之检验，将防卫之法益与侵害之法益进行利益衡量。同时，本文基于社会伦理性及防止权利滥用之原则，认为比例原则之检验具有其内在限制，在出现悬殊比例性的情况、不法侵害人显为无责任能力之人、不法侵害可归责于防卫人、侵害人与防卫人具最近亲属关系等，则应考虑防卫行为人是否以退避为原则，抑或优先施以防御性的防卫手段，而不能直接进行一般的比例原则判断。
参考文献（略）