本文是一篇法律学硕士论文，遗嘱信托公证在我国的发展时间短、实际经验缺乏等导致其存在各种不足。同时，公证机构还要面临全国不同地市对于遗嘱信托认知程度不一可能导致的遗嘱信托实际落地难题，公证机构在遗嘱信托的订立、执行及保障方面必然还将经历长久的法律及实践探索。作为公证从业人员，笔者仅仅基于对遗嘱信托及公证制度浅薄的认知完成此文的写作，对于遗嘱信托的认识还不够深刻，在很多方面仍然存在盲点。
绪论
一、 研究背景与意义
(一）研究的背景世界各国因信托的财富传承功能将其发扬光大，而我国在特定社会和经济背景下亦必然发展信托制度。①随着我国国民经济能力的提高和国民法律意识的增强，遗嘱信托越来越进入大众的视野。我国经济结构日趋复杂，国民对于财富的分配及传承具有了新的需求，但是我国财富管理具有分散化特征，财富的管理无集中性、统一性，因此财富管理效率低下，民间财富被耗损浪费。②《民法典》第 1133 条第 4 款中明确规定自然人可以设立遗嘱信托，使得遗嘱信托在我国的法制进程正式开启。③但是我国遗嘱信托方面的法律法规极少，越来越多的当事人希望借助公证处的力量使用遗嘱信托工具。但是目前在经营性信托领域，由于经营性信托机构与公证机构衔接得不顺畅，公证遗嘱与信托工具难以同时使用。而在经营性信托之外，由于遗嘱信托的制定、监督、变更规定尚不完善，公证机构办理遗嘱信托公证面临着未知的法律和实践操作风险。据此，遗嘱信托与公证的结合具有重要的实践意义，厘清遗嘱信托的可操作流程和公证机关在遗嘱信托中的角色将顺利解决上述困境。据此，本文将对我国遗嘱信托制度的理论与实施难题、其与公证遗嘱制度的结合可能性及方式等方面进行研究及讨论，以期为我国遗嘱信托公证的早日落地贡献微薄之力。
目录
摘要
abstract
绪论
第一章 遗嘱信托公证制度一般性考察
第二章 遗嘱信托公证制度的根据
第三章 遗嘱信托公证的现状考察
第四章 遗嘱信托公证的制度完善
结语
参考文献
（二）研究意义
1.理论意义第一，我国的遗嘱信托制度规定中矛盾众多，这可能就是我国虽然经过十几年的信托方面的法律社会实践，但是遗嘱信托在实务中却几乎处于停滞状态，没能发挥其应有作用④的原因所在。我国 2001 年颁行的《信托法》第 8 条就已明确规定设立信托应当采取的书面形式包括遗嘱，也还规定设立遗嘱信托应当遵守继承法关于遗嘱的规定，甚至明确，在遗嘱指定人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人；受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。遗嘱对选任受托人另有规定的，从其规定。然而直至《民法典》的颁布才明确规定自然人可以设立遗嘱信托。虽然该条文规定简单，但却宣示着遗嘱信托已展现出民事基本制度的全新面貌且其可能在法律实践中发挥巨大作用。①由于《信托法》及《民法典》就遗嘱信托的适用规则未进行衔接性规定，甚至在部分法律规定上存在冲突，故如欲让遗嘱信托制度随《民法典》的施行正常发挥其效用，就需对存在的问题及法律规定之间的冲突予以解决，以实现法律规定方面的协调和统一。第二，公证制度与遗嘱信托制度的结合意义重大。从严格意义上来讲，人离世后其所有的财产即脱离其控制，但法律的存在使得死者的意愿仍然被延续，而这种延续最简单的呈现形式即为遗嘱。②为了规制这种“死者之手”的长度、广度及规范度，公证机构对于遗嘱订立程度很高。首先，遗嘱是法定公证事项之一，公证机关办理遗嘱公证的经验十分丰富，公证人员对处理遗产和家庭纠纷有丰富的法律经验；再之，我国法律法规没有限制公证机构办理遗嘱信托业务，同时《公证法》规定：“自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项”，也就是说当事人自愿申请的不违反法律的其他公证事项，公证机构也是可以受理的，这当然也包括遗嘱信托；另外，中国公证协会已经正式启动了公证遗嘱数据库，此数据库的建立及正常运行将可能极大程度上弥补目前遗嘱信托缺乏公示登记机关的短板。故公证机关的介入将对我国遗嘱信托制度的完善起到关键作用。2.实践意义第一，遗嘱信托是重要的财富传承工具。在 2014 年的信托业年会上，银监会主席指出经营信托就是为了财富传承，财富的世代传承离不开信托的实际运用。③关于财富的传承，我国普遍的做法是通过法定继承或常规类型的民事遗嘱完成。遗嘱信托一直未进入主流公众的视野，但是遗产信托亦为一种特殊的遗产处分方式，继承人通过遗嘱信托明确其死后的遗产移交给其指定的第三人而非直接转移给继承人。具体来讲，遗产信托中受托人 ，以善意为条件，管理逝者财产并承担特定责任。④尤其在英美国家，信托制度十分完善，在财富传承中扮演了重要的角色。第二，遗嘱信托具有满足委托人生前财产分配的不可替代性。我国目前的法定继承或常规类型的民事遗嘱可以做到对死者生前财产的分配，但是，往往上述分配方式非常简单化，无法满足死者生前对财富的个性化分配。即使在遗嘱中设立了遗嘱执行人，执行人的权限往往也非常简单。目前，高净值人群都希望将其终生所得财产有效合理地传承下去，但有统计指出，只有 30%左右的高资产富豪可以将财产顺利地传承至第二代，只有 10%的高资产可以将财产传承至第三代。①而信托制度可以满足死者长期的、多样的财产分配方案，具有其他继承方式无法替代的特点。第三，公证制度的参与将理顺遗嘱信托的成立及落地。江平教授指出我国现有的信托管理落后且效率不高，且家庭财富因为继承制度的缺陷分散化严重，巨额的民间财富缺少有效的制度设计以支持其集中化、合理化传承。②目前在我国的遗嘱信托制度下，遗嘱信托的发展存在实际困难。公证机关的介入可以从遗嘱信托订立的真实性、受托人资格审核的完整性、信托方案的完整性、遗嘱信托的备案登记的补充性等各方面发挥其他机构不具备的作用。公证机构本身的证明属性也可以进一步为遗嘱信托的使用保驾护航。因而，公证机关的介入极有可能使得遗嘱信托能在我国的法律实践中真正落地，真正惠民。
第一章 遗嘱信托公证制度一般性考察
法律术语是认识法律现象和构建法律制度的基本切入点，其不仅要标识现象本质、统摄基本类型，还应反映体系理念，引领制度建构。①遗嘱信托公证的概念及其特征目前学术界并没有统一的界定，只在遗嘱信托的结构上有相对统一的认识，即“委托人享有所有权，受托人享有管理经营权，受益人享有受益权”②。基于遗嘱信托及公证制度的特征，笔者进行了遗嘱信托公证概念的界定及其特征的描述。另外，为方便明确遗嘱信托公证的特征，对遗嘱信托制度与其他制度进行对比以期讲明遗嘱信托独特的功能。一、遗嘱信托公证的概念界定本小节对比了目前学术界及实务界对于遗嘱信托概念界定的异同，明确了遗嘱信托认定的标准，同时基于遗嘱信托与公证遗嘱的概念进行了遗嘱信托公证概念的界定。此外对于遗嘱信托与其他制度的异同进行了比较。（一）遗嘱信托的概念我国 2001 年制定的《信托法》第 8 条规定“设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。”第十三条规定“设立遗嘱信托，应当遵守继承法关于遗嘱的规定。”我国《民法典》仅在第 1133 条中简单规定“自然人可以依法设立遗嘱信托。”可以说关于遗嘱信托的概念、相关制度在我国尚处于起步阶段，法律规定十分不完善。但是司法实践中已经开始了遗嘱信托的尝试，这种尝试更多基于信托、遗嘱订立的原理来完成，关于遗嘱信托并没有形成统一的认定标准，导致委托人以遗嘱信托的目的实施法律行为后并不必然产生遗嘱信托的法律结果，甚至出现了遗嘱信托被认定为简单的遗嘱的情形，这对于委托人意思表示的尊重无疑是一种打击，
因此对于遗嘱信托概念的明确十分必要。关于遗嘱信托的概念，英国法虽创立了信托制度，但基于其为判例法国家，其未准确定义遗嘱信托，美国亦未对遗嘱信托的概念进行明确规定。③而大陆法系遵循“要件导向”的思维模式，因而更倾向于通过总结规律后运用概括式方法来定义信托。④其中，不同的学者从设立方式、行为性质等角度进行了解读。日本《信托法》规定“信托可依据遗嘱进行。”我国台湾地区《信托法》规定“信托.
第二章 遗嘱信托公证制度的根据
遗嘱信托公证制度的根据主要来源于两方面，即制度根据及实践需求根据。在法律根据方面，我国对于遗嘱信托进行了框架性的规定，形成了基本的制度根据。在实践根据方面，基于遗嘱信托公证独特的制度功能，其应用将解决财富稳定传承、合理避税、保障遗嘱信托有效等现实困难。另外本章亦明确了公证机构的介入对于遗嘱信托的积极作用。一、遗嘱信托公证的法律根据目前我国遗嘱信托的法律依据并不丰富，主要法律文件为《信托法》及《民法典》中简短的规定。但是公证机构办理公证遗嘱的法律规定相对完善，《遗嘱公证细则》更是对于公证遗嘱的形成进行了全方面、立体化的规制。（一）遗嘱信托的法律依据前文已经提到我国 2001 年制定的《信托法》第 8 条规定“设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。”第 13 条规定“设立遗嘱信托，应当遵守继承法关于遗嘱的规定。”我国《民法典》仅在第 1133 条中规定“自然人可以依法设立遗嘱信托。”目前营业性信托行业已经形成了“一法三规”的基本局面，可以说在遗嘱信托方面，我国形成了骨架式构建、完成了原则性规定，但是关于遗嘱信托的实施细则、登记机关等制度均未见明确规定。从严格的信托法法律体系完整性角度，很难说我国的信托是真正意义上的信托。①正如江平教授所言：“法律的不健全和信誉的严重缺失已成为制约我国发展信托制度和普及信托观念的系统性障碍。”②事实上在司法实践中，遗嘱信托配套制度规定的缺失目前正在极大程度上阻碍我国遗嘱信托的发展。（二）公证机构办理公证遗嘱的法律依据我国《公证法》第 2 条规定“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、具有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”第 11 条规定，根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理遗嘱公证事项。司法部 2006 年审核通过并于 2020 年 10 月 20 日修改的《公证程序规则》规定公证机构办理遗嘱公证时应当由二人共同办理且提出了公证员亲历性及办理程序中录音录像方面的要求。其 59 条规定“涉及国家秘密、遗嘱的公证事项，列为密卷。立遗嘱人死亡后，遗嘱公证案卷转为普通卷保存。”2000 年 3 月 1 日，司法部发布了《遗嘱公证细则》，就遗嘱公证办理的全流程公证进行了详细的规定。目前，在公证机构办理遗嘱公证方面，我国公证人每年办理大批量的遗嘱公证，在遗嘱咨询、订立、保管、核实等环节中累积了大量经验，①形成了比较完善地从制定到执行的闭环。
第三章 遗嘱信托公证的现状考察遗
嘱信托在我国的起步及发展都比较晚，本章从遗嘱信托公证在我国的发展沿革、目前遗嘱信托发展的具体困境及制约遗嘱信托公证发展的宏观因素三个方面进行了对遗嘱信托公证制度的现状考察。对遗嘱信托公证目前在我国的发展全貌进行梳理有利于针对遗嘱信托公证现状提出针对性的制度建议。一、遗嘱信托公证在我国的发展沿革与绰号“影子银行”的金融信托机构的蓬勃发展形成鲜明的对比，遗嘱信托业务的开展迟缓且不为民众所重视。①遗嘱信托公证可以说从 2010 年后才能在实践中见到案例，且公证遗嘱公证机关有严格保密原则，遗嘱信托公证的实践案例并不丰富。本节分析了遗嘱信托公证的起源因素并对目前遗嘱信托公证发展现状进行阐述。（一）遗嘱信托公证的起源因素一项制度的运用必然基于各种条件，遗嘱信托公证目前在我国萌芽亦基于以下条件：1.经济因素利好形势下的人口缩减。“法律和经济之间的关系从来就密不可分。正如萨缓尔斯的阐述：‘法律是经济的函数，经济也是法律的函数’市场需求最终将形成对于制度的呼唤，需求本身可能通过公共选择推进，也可能是来自决策主体的推动，因此分析制度的演进离不开制度所处的基本环境及制度环境发生的巨变。”②根据国家统计局最新于 2024 年 2 月 29 日公布的《中华人民共和国 2023 年国民经济和社会发展统计公报》③显示，初步核算，全年国内生产总值 1260582 亿元，比上年增长 5.2%。全年全社会固定资产投资 509708 亿元，比上年增长 2.8%；全年全国居民人均可支配收入 39218 元，比上年增长 6.3%。与此同时，我国人口处于下降趋势。根据上述统计公报，我国 2023 年年末全国人口 140967 万人，比上年末减少 208 万人。全年出生人口 902 万人，出生率为 6.39‰；死亡人口 1110 万人，死亡率为 7.87‰；自然增长率为-1.48‰。从以上数据可以看出，我国经济发展整体向好，国人财富处于不断积累的过程。因为有了财富积累，人口又在不断缩减，国人对于财富的规划及遗产的分配就有了多样化的需求。
第四章 遗嘱信托公证的制度完善
基于目前我国遗嘱信托公证面临的具体困境及制约其发展的宏观因素，本章从完善遗嘱信托的设立机制、执行机制及保障机制三个方面初步性地提出了遗嘱信托公证的制度构建建议。同时，明确了公证机构参与遗嘱信托过程中可发挥的确保有效成立、确保顺利执行、排除无故终止等作用。公证机构中立性、客观性的特征对于化解遗嘱信托公证全程矛盾具有鲜明的制度功能。一、完善遗嘱信托公证的设立机制遗嘱信托公证有效执行的前提是遗嘱信托公证被完备、全面地设立。公证机构在设立过程中对于遗嘱信托主体、客体、信托目的、背景调查、真实意思表示确认方面可发挥积极作用，尤其在公证机构的参与下，遗嘱信托方案的形成可能更具备操作意义的便捷性。（一）完善遗嘱信托公证合法性审查合法性审查是公证机构出具公证书的底线标准。在订立内容的合法性审查上，公证机构需要对以下几个内容着重进行确认。第一，通过审查亲属关系确认是否满足“特留份”要求。特留份适用于遗嘱处分，由于遗嘱信托也是遗嘱处分行为的一种，特留份适用于遗嘱处分，因此设立遗嘱信托时需要考虑特留份要求。①我国民法典有明确的规定“遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”“分割遗产......应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产”“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿娩出时是死体的，保留的份额按照法定继承办理”。虽然有观点认为信托原则上不应受特留份的限制，②或认为“遗嘱信托的安排如果侵害了特留份，其效果是特留份的继承人可以行使扣减权，而遗嘱信托本身并非无效”，③但是笔者认为，参考罗马法规“遗产信托也不能造成对继承人基本权利的剥夺”④，且考虑到目前我国遗嘱信托制度不完善，上述人群的继承权利已经被明确确定，公证机构应该对上述情形是否存在进行把控，避免侵害其继承权益导致的遗嘱信托效力存疑。第二，有针对性地进行遗嘱信托订立目的的审查。公证机构应确认信托目的合法性，确认不存在委托人滥用权利的情形，确认遗嘱信托目的不违法或不违背公序良俗以确保遗嘱信托的有效性。①同时，基于不同的目的，公证机构应进行有侧重点的审查。如委托人的设立目的是避免财产被强制执行，公证机构应着重审查其债务情况，审查委托人是否已经有及预见到可能发生债务追讨从而通过设立遗嘱信托以逃避债务，尤其应着重审查其不动产抵押现状及可以视情况要求其出具资产证明，以确认其在设立遗嘱信托当下不存在恶意避债的情形。另外，对于委托人的婚史也应进行重点审查，避免其遗嘱信托中所涉及财产为夫妻共同财产、存在无权处分的情形。最后，虽然信托制度具有极高的灵活性，但信托不是法外之地，不可规避法律的强制性规定，因此公证机构亦应以遗嘱的审查标准审视遗嘱信托，确保遗嘱信托中不存在违背公序良俗等情形。
结 语
遗嘱信托制度在我国《民法典》中只有简单的寥寥规定，遗嘱信托制度想要在我国真正获得长足的应用和发展道路依然十分漫长。正因为遗嘱信托制度的司法实践在我国尚处在起步阶段，公证机构天然的中立性、公证人员对于遗嘱信托订立及施行过程的合法性审查将为我国目前阶段遗嘱信托的发展贡献坚实的力量。遗嘱信托起源于英美国家，相较于我国，该制度背后有法律背景和文化上的巨大差异，我国相对英美国家的司法实践的缺失也让该制度如何在我国能顺利过渡成为了亟待解决的问题。与此同时，普通人民群众对于遗嘱信托的制度功能不甚了解，即使了解后基于传统观念对遗嘱信托仍可能存疑，对于公证机构在遗嘱信托中能发挥的作用及其局限性亦难以全面认知。公证机构作为接触广大人民群众的一线机构肩负着落实人民群众实际需要的使命也肩负着普法的职责。但是，由于法律法规、相关配套制度的不完善，公证机构及公证员在提出完善意见的同时只能在实践中获取解决实际问题的方式。在实践中，公证机构对当事人行为能力、行为资质完成确认后，通过固定其真实意思表示并提出法律意见、形成法律文书的方式完成“戴着镣铐的舞蹈”。当事人的需求通过遗嘱信托公证的形式获取权利外观并达到实际使用效能。遗嘱信托经过公证后，能极大程度上确保其有效成立，公证机构的后续参与也能有效确保立遗嘱人的意愿被完整达成。另外，公证机构所具有的调解职能亦能在一定程度上化解遗嘱信托落实过程中受托人之间、受托人与受益人之间的矛盾，使得遗嘱信托不被随意更改、无效。另外，在特殊情境下当遗嘱信托面临被击穿的情况，公证机构出具的遗嘱信托公证文书、公证卷宗资料等都可以为权利、义务的正确、合理划分贡献力量。遗嘱信托公证在我国的发展时间短、实际经验缺乏等导致其存在各种不足。同时，公证机构还要面临全国不同地市对于遗嘱信托认知程度不一可能导致的遗嘱信托实际落地难题，公证机构在遗嘱信托的订立、执行及保障方面必然还将经历长久的法律及实践探索。作为公证从业人员，笔者仅仅基于对遗嘱信托及公证制度浅薄的认知完成此文的写作，对于遗嘱信托的认识还不够深刻，在很多方面仍然存在盲点。遗嘱信托的公证参与、完善还需要更多的关注和研究，期待在将来遗嘱信托公证问题都能得到完善地解决。
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