国际商事仲裁紧急仲裁员临时措施强制执行问题思考

发布时间:2022-05-15 11:32:31 论文编辑:vicky

本文是一篇法学毕业论文,本文认为紧急仲裁员与仲裁庭,在法律上拥有一般的地位,在此可以借鉴新加坡国际仲裁法的立法模式。紧急仲裁员临时措施虽然是临时性的,但临时措施一经作出即产生拘束力,可以通过适用《纽约公约》来强制执行。

第一章 绪论

1.1 研究背景

2020 年突发的新冠肺炎疫情来势汹汹,随之而来国际商事仲裁的发展也不可避免的受到了不利影响。但在如此多能够解决纠纷的途径中,仲裁本身既高效又便捷、灵活兼具保密的特性,在全球疫情仍未控制住的当下,依然是大多数当事人解决争议的选择。据统计,2020 年中国贸仲(CIETAC)受理案件 3615 件,同比增长 8.5%;其中涉外案件 739 件,同比增长 20%。在后疫情时代,正如 2020 年中国仲裁高峰论坛中,贸仲秘书长王承杰发言表示,在这个疫情新形势新环境下,各国贸易与投资往来愈加频繁,随之而来争议冲突也可能会频发,仲裁因其自身的特性,必将在国际商事争议解决中发挥重要作用。为了应对疫情给国际争端解决领域带来的新形势和新挑战,使仲裁更高效、更便捷、更现代化地服务于全球经济的稳定,国际商事仲裁领域一个重要的目标就是解决自身现存的问题——临时措施执行的问题。

临时措施是仲裁庭或法院依据当事人的申请,在最终仲裁裁决之前作出的临时性或暂时性保全措施,如证据保全、查封扣押、发布临时禁令等。[1]临时措施在保护当事人合法权益、保障仲裁裁决顺利执行等方面具有不可替代的作用。[2]通常,临时措施的申请是只有在仲裁庭正式组成之后,才能进行的一种行为。但在国际商事争议中,仲裁员国籍往往呈现多元化特征,可能需要花费较长时间来组建仲裁庭。很多临时措施申请比较紧急,如果等仲裁庭组建之后再提出,可能会失去其应有作用,难以避免实际损害的发生。因此,在仲裁庭组成之前,由哪一主体发布临时措施的问题也就应时而生。

为使当事人在仲裁庭组建之前的合法权益也能得到全面而有效的保护,各国际商事仲裁机机构纷纷新增紧急仲裁员制度。[3]紧急仲裁员是指在正式仲裁庭组成之前,由仲裁机构任命而发布财产保全、证据保全等紧急临时措施的专门人员。紧急仲裁员制度设立的宗旨,是保障当事人在仲裁庭组成之前如遇紧急情况,能获得及时救济。在大多数情况下,当事人愿意主动按照紧急仲裁员临时措施的要求来积极作为或消极不为,但临时措施所针对的被申请人往往有这样一种动机——扰乱判断是非曲直的仲裁庭所作出的决定,进而不太可能自愿遵守临时措施,因此,紧急仲裁员作出的临时措施,能否获得强制执行以及如何强制执行,就成为关系到该制度能否实现其价值的关键问题,这一问题也是本文研究的主要内容。

1.2 研究内容

因为紧急仲裁员制度的出现,仲裁庭发布临时措施的权力在时间范围上向前延伸,之前只能在仲裁期间内发布,现在则可以在仲裁庭组成之前就发布,因而可以对仲裁当事人提供更周全的保护。虽然很多国际仲裁机构都新增紧急仲裁员制度,但对于该制度尚未形成统一认识,尤为重要的是对紧急仲裁员临时措施的执行问题,多数仲裁机构并未作出具体规定,即对于紧急仲裁员作出的临时措施是否具有强制执行力以及如何强制执行,依然方向不明。因此,在现阶段,想要将紧急仲裁员制度长久且顺利地发展下去,强制执行成为首先要解决的难题。

本文在阐明紧急仲裁员制度运转流程及其特点的基础上,以国际商事仲裁临时措施这个一般问题作为突破点,对国际立法和国内立法多维度分析,并将各国司法实践做对比,梳理出强制执行遇到的法律问题,进行阐述分析。寻找强制执行这一问题为何难以解决,归纳紧急仲裁员法律地位的两种学说,并进行评析,进而探究不同形式的紧急仲裁员临时措施所具有的性质。在上述分析的基础上,最后落脚在中国紧急仲裁员制度,结合中国实际情况和现有政策,总结紧急仲裁员制度在中国的发展现状,认为应当把握时机积极引入该制度,并对强制执行紧急仲裁员临时措施提出建议。需要特别注意的是,因商事仲裁案件分为国内案件和国际案件,各国对于国内商事仲裁案件和国际商事仲裁案件在司法审查标准问题上可能有所区别,例如中国对国内仲裁和国际仲裁的裁决规定了不同的司法审查标准。囿于研究领域,在无特别说明的情况下,本文所称的紧急仲裁员临时措施,特限定在国际商事仲裁范围内。

第二章 紧急仲裁员临时措施强制执行概述

2.1 紧急仲裁员临时措施的界定与分类

紧急仲裁员临时措施是一种特殊的国际商事仲裁临时措施,有其特殊的内涵界定与自身特征。

2.1.1 紧急仲裁员临时措施的概念与特征

目前理论与实务界对于如何界定紧急仲裁员及其发布的临时措施,尚未达成共识。本文认为紧急仲裁员是在正式仲裁庭组建之前,在当事人有紧急临时措施需求时,由仲裁机构任命专门人员来解决相关的问题,这一人员就是紧急仲裁员。当事人的申请,启动了紧急仲裁员程序;任命紧急仲裁员,推动了该程序的发展;作出临时措施,则是程序运行的结果。上述环节即是紧急仲裁员制度的整个流程。

与国际商事仲裁临时措施不一样,笔者经过比较,认为紧急仲裁员临时措施的特殊之处主要在于以下两点:(1)发布临时措施的时间不同。紧急仲裁员临时措施是在仲裁庭正式组成之前发布;国际商事仲裁临时措施是在仲裁庭正式组建之后,最终仲裁裁决作出之前发布。(2)发布临时措施的主体不同。前者是由仲裁机构任命的紧急仲裁员发布;后者是由正式组成的仲裁庭发布。

紧急仲裁员的任务是在突发的紧急情况下,及时发布临时措施,保护当事人合法权益,并确保正式仲裁庭组建后,能继续顺利解决当事人之间的争议。[4]作为一种特殊的商事仲裁临时措施,紧急仲裁员临时措施具有以下特征:(1)默示适用。如果双方当事人合意选择的仲裁规则规定了紧急仲裁员制度,则视为双方当事人同意适用该制度。如果当事人不想适用,需要在仲裁协议中明确表示排除。没有明示反对则意味着接受,在有需要的时候紧急仲裁员制度将自动适用。(2)时间前置。当事人临时措施的申请可以提前到仲裁庭正式组成之前,但只要正式仲裁庭成立,当事人就不能再向紧急仲裁员提出临时措施请求。(3)情况紧急。当事人寻求临时措施的紧急程度已经迫切到等不及正式仲裁庭的组建,需要立即采取临时措施,对其权益进行有效保护。(4)自身独立。无论是对于双方当事人还是之后组成的仲裁庭,紧急仲裁员应当保持自身的独立性和公正性,没有特殊情形,不得参与之后仲裁庭的活动。(5)与司法救济同时存在。紧急仲裁员临时措施与法院临时措施的关系并非互相排斥,而是有序并存。在当事人需要临时措施救济时,无论是向法院还是向仲裁庭,亦或是同时向两者都申请,这是由当事人自由行使选择权。

2.2 紧急仲裁员临时措施的法律效力

紧急仲裁员临时措施具有法律效力,是其具有强制执行力的前提与基础。研究对于紧急仲裁员临时措施法律效力的不同规定,对其强制执行具有重要意义。笔者选取了 SIAC、ICC、SCC、HKIAC 四个仲裁机构的仲裁规则,并对其临时措施生效、变更、失效等方面的规定进行对比分析。

2.2.1 紧急仲裁员临时措施的生效

紧急仲裁员临时措施的生效,是指临时措施自何时起对当事人产生法律效力,以及对当事人权利义务有什么影响。笔者选取的四个仲裁机构的仲裁规则中,对于紧急仲裁员临时措施生效时间均有规定,具体详见表 2-1。

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第三章 紧急仲裁员临时措施强制执行理论探讨.................. 11

3.1 紧急仲裁员的法律地位.............................11

3.1.1 否定说.........................11

3.1.2 肯定说......................................11

第四章 紧急仲裁员临时措施的域内强制执行.......................... 17

4.1 域内执行的立法模式分析.............................17

4.1.1 直接执行立法模式...........................17

4.1.2 等同执行立法模式......................................18

第五章 紧急仲裁员临时措施的域外强制执行.................... 23

5.1 域外执行的国际立法.................................23

5.1.1 《纽约公约》的可适用性分析......................23

5.1.2 《示范法》对临时措施执行的规定.............................25

第六章 中国紧急仲裁员临时措施强制执行的现存问题及对策建议

6.1 紧急仲裁员制度在中国的发展现状

随着经济全球化程度的提升以及中国“一带一路”战略的推进,我国在国际商事仲裁临时措施方面,无论是理论还是实践,取得的成绩是令人欣喜的。值得关注的,紧急仲裁员制度已被各仲裁规则积极吸纳,但此制度在我国法律中仍是空白,强制执行问题的解决更是四顾茫然,不知从哪里入手来解决,这不利于该制度在我国的生根发芽并茁壮成长,也阻碍着我国仲裁事业的进一步推进。

6.1.1 我国关于临时措施的立法现状

在我国立法中,与临时措施具有相同作用的是保全措施。保全措施的相关条款,可视为对临时措施的规定。

6.1.1.1 立法中仲裁临时措施的规定

《中华人民共和国民事诉讼法》第 101 条、第 272 条以及《中华人民共和国仲裁法》第 28、46、68 条,是我国目前关于仲裁临时措施的相关法律规定。

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从上述表格可以看出,我国立法目前未引入紧急仲裁员制度,但可以总结出我国在国际商事仲裁临时措施的立法特点:

(1)临时措施的时间:在 2012 年,我国《民事诉讼法》修订时,将临时措施的申请时间向前进一步拓展,在第 81 条增加了仲裁前的证据保全。

(2)临时措施的种类:归纳出三种临时措施,即行为保全、财产保全、证据保全。但《仲裁法》中没有提及行为保全,对此保持沉默。

(3)临时措施的发布权:通过具体法律条文以及上文对于临时措施发布权三种模式的介绍,可以看出我国的法律规定中,法院是有权发布主体,仲裁庭没有相应的发布资格,不是适格的发布主体。

(4)临时措施的执行:在涉及域外临时措施强制执行时,我们立法未有提及。但是如果有需要,适当的时候可参照借鉴仲裁裁决执行的相关法律规定。

第七章 结论与展望

7.1 主要结论

紧急仲裁员制度是国际商事仲裁临时措施中的出炉不久的制度,兼具新鲜度与强力度,在当事人对临时措施的紧急需求的情况下,能够及时出手,产生着越来越大的影响力,该制度的主要核心而又不宜解决问题是作出的临时措施能否获得强制执行。然而,正是由于该制度像雨后春笋一般,刚刚开始发展,时间尚短,国际社会还没有讨论出解决办法,对其也没有统一规范,各国在是否引入上态度不一,以及具体规定上也各有不同。无论是学术理论还是司法实践层面,对其强制执行力都尚未形成一致意见。

本文认为紧急仲裁员临时措施比较特殊,它不同于一般的临时措施,但经过分析,不可否认的是,它的强制执行不仅在法理支持上理所应当,而且在各国的司法实践中也具有可强制执行的经验。紧急仲裁员临时措施因各个仲裁规则的差异,作出的形式可能有所不同,但均为临时措施,应统一看待并赋予同样的强制执行效力。同时,本文认为紧急仲裁员与仲裁庭,在法律上拥有一般的地位,在此可以借鉴新加坡国际仲裁法的立法模式。紧急仲裁员临时措施虽然是临时性的,但临时措施一经作出即产生拘束力,可以通过适用《纽约公约》来强制执行。以《示范法》为蓝本,建议各国积极引入紧急仲裁员制度,并支持其强制执行。中国也应该顺应实际需要,填补仲裁庭无权发布临时措施这个法律缺失的地方,通过双边或多边条约,外加遵循互惠原则,积极推进紧急仲裁员临时措施域内域外相互执行。

参考文献(略)

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