本文是一篇法学毕业论文，在文中笔者已经分析了后让与担保与其他担保的不同之处，值得一提的是后让与担保作为一种新型的担保方式为经济活动中房地产开发商融资带来了许多便利，其极为简便的担保形式更是得到了许多人的青睐，它已经用事实证明了自己存在的独立的价值。
第一章 案件基本情况
一、案情简介及引出问题
（一）案例一：刘向东请求撤销长足公司与王平合同纠纷案
案情简介：2008 年，位于江油市某镇的“诗城帝景”商住楼工程由四建司承建，后因建设工程施工合同纠纷四建司将开发商长足公司诉至法院，法院判决长足公司支付四建司工程款 46 万余元。此案执行过程中，四建司将其中 42 万余元工程款债权转让给了邓旭礼。2013 年长足公司和邓旭礼签订合同约定长足公司用“诗城帝景”的部分商品房以及车库抵偿 200 万的工程款，抵偿物移交给邓旭礼指定的人，邓旭礼自愿放弃剩余的款项。后来债权又经过几番转让，最终转让给了刘向东。2014 年 1 月 30 日，长足公司与刘向东签订合同约定刘向东以 479900元购买长足公司开发的“诗城帝景”的 1 单元 18 楼 4 号房屋。同日，长足公司向物业公司出具了《收楼介绍信》，同年二月份该市城乡规划建设和住房保障局对该《商品房买卖合同》进行了备案。后刘向东在物业公司办理了上述房屋的装修施工许可证、购电卡、购水卡，补交了该房的物业管理费。
经法院查明早在 2009 年的 7 月份，长足公司就已经和王平签订《商品房买卖合同》，作价 52 余万元将上述商品房卖给王平，签订合同时先行支付购房款 30 万元，剩余款项在交房之时还清，并约定长足公司应在签订合同后 30 日内向该市房产管理局申请登记备案。当天长足公司就向王平出具了收据，收据上写明收到购房款 30 万元，也加盖了公司的财务专用章。同年，长足公司在案件中委托代理人张跃向王平借款 30 万元。2011 年王平收到了张跃归还的借款 5万元。张跃还曾代表长足公司与王平签订和解书。后来长足公司未履行合同中交付房屋的义务，王平起诉请求法院判决长足公司履行其合同义务。法院支持了王平的诉讼请求。刘向东得知后请求法院撤销前述判决。
二、案件争议焦点
（一）后让与担保的性质认定
后让与担保的性质认定问题是分析这一行为的基础，也是三个案例中都涉及到的问题。在本文第一个案例刘向东请求撤销长足公司与王平合同纠纷案中，案件的争议焦点就在于王平与长足公司签订的合同是买卖关系，还是对借贷关系的担保。在本文第二个案例盛和日等借贷纠纷一案中，争议焦点在于盛和日、周玉凤与陈勇之间的法律关系如何认定。在本文第三个案例中，问题在于代庆华等五人所签订的房屋买卖合同的性质应当如何认定。后让与担保与其他典型担保相比具有极大的隐蔽性，具体案件中相对更难识别，而对案情事实的法律性质认定是审理一个案件的基础，直接关系到审理案件结果是否公平、合理，是至关重要的环节。在第一个案件中，四川省高级人民法院最终认定王平与长足公司所签订的《商品房买卖合同》实际上是以本案讼争的房屋作抵的民间借贷行为，即本文所论述的后让与担保行为。第二个案例中法院认为当事人之间的买卖合同是为借款提供抵押，但因违反法律规定而无效。第三个案件中一审法院在没有查明案情的情况下认定当事人之间不存在担保关系，在二审中法院认为当事人之间形成了后让与担保法律关系。那么本文三个案件中的法律关系是什么性质，是否应当定性为后让与担保，后文将加以分析。
（二）后让与担保合同的效力
本文第二个案例中一审、二审法院均认为陈勇与盛和日、周玉凤之间签订的房屋买卖合同因违反原了《中华人民共和国担保法》第四十条的规定而认定为无效。明显在这个案例中法院是以抵押权的角度分析涉案合同效力，如果按照合同的角度分析此案中的房屋买卖合同就会产生不一样的结论。根据《九民会议纪要》第六条的规定认可了民事法律关系中当事人所签订的具有担保功能的合同，并且道明此类合同只要不存在法定无效情形，均为有效。《民法典》第三百八十八条也认可了此类合同的效力。因此本案中虽然当事人签订的合同并不是抵押合同，但是属于新类型的后让与担保，依据相关法律之规定，该合同应当是有效的。
第二章 案件的法理分析
一、后让与担保的性质认定
后让与担保作为我国独有的一种新型非典型担保物权从概念产生之初到如今已经有了 8 年的历史，但是我国对于后让与担保的研究成果还是相对较少。随着后让与担保行为在司法实践中的频繁出现，我国相关部门也通过颁布相关司法解释的方式逐渐完善对后让与担保行为的规制。但是实践中仍存在一些争议和问题，这都源于对于后让与担保的理解不一，故对后让与担保的概念和性质的研究有着重要意义。
（一）后让与担保的定义
2013 年，杨立新教授在其发表的文章中通过分析实践中用商品房买卖合同为债权设置担保行为的性质，首次提出“后让与担保”的概念。杨立新教授认为后让与担保是指债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保物权。①该定义为国内多数学者所接受，笔者也赞同该定义。之后有学者在此概念上进一步提出后让与担保中的债权人就担保标的物有优先受偿权。
（二）后让与担保的性质
后让与担保在司法实践中出现不同的理论依据和判决结果，究其根本原因在于学界和实践中对后让与担保均定性不一，不同的学者有着不同的观点。目前学界存在让与担保说、抵押权说、代物清偿预约说等观点。
二、后让与担保合同的效力
（一）后让与担保合同的设定
作为经济发展中实践催生的产物，后让与担保在司法实践中频繁出现，那么后让与担保应当通过何种方式设立，在本文的三个案例中，后让与担保都是以房屋买卖合同的方式出现。依据《民法典》第三百八十八条的规定，首先应当明确，后让与担保合同作为主债务合同的从合同，应当采取订立书面合同的形式，也就是将其规定为要式合同，在没有满足该条件的情况下，不应承认其效力。这是因为后让与担保合同本身就具有极大的隐蔽性，也是为了保障当事人的权益。如果不订立书面合同，一来合同内容无法辨别，也不容易证明其真实性；二来作为民事法律关系中的行为人，应该有采取书面形式订立合同的常识。
（二）后让与担保合同的效力
后让与担保合同的定性和效力在具体案件中通常有较大的争议，比如在本文的第一个案例中，一审法院认为王平所签合同具有为借贷提供担保的性质，二审法院认为这一合同只是普通的房屋买卖合同，再审法院又认同一审法院的观点。由此可见不同的法院对同一合同性质认识不一。其实在后让与担保法律关系中，涉及到两个合同，一是债权人与债务人的借贷合同，二是担保权人与所有权人的后让与担保合同。而存在争议的就是第二个合同即后让与担保合同，而后让与担保合同是后让与担保法律关系中的核心要素，因此明确其性质和效力还是比较重要的。在审视后让与担保合同的效力时，不应从物权的角度出发，要充分遵循合同自由原则，以合同法的角度来规制当事人双方签订的合同或许会更加符合当下经济发展趋势以及社会的需求。至于后让与担保合同应当有的格式和内容以及后让与担保合同是否应该采取登记或者其他公示方式，本文会在第三章的内容提及。
第三章 结论与启示 ........................................... 23
一、借鉴国外后让与担保相关制度的经验 ................................. 23
（一）日本假登记担保制度 .......................................... 23
（二）德国担保性土地债制度 ........................................... 24
结语 ................................ 30
第三章 结论与启示
一、借鉴国外后让与担保相关制度的经验
我国上世纪经济发展较慢，与此同时国外很多国家经济发展繁荣，预先遇到了与我国发展所面临的相同或者相似的问题，针对这些问题不少国家做出了法律制度上的探索，其中有些制度与我的后让与担保比较相似，例如日本的假登记担保、德国的担保性土地债、韩国假登记担保等等。因韩国的假登记担保很大程度上是对日本的沿袭和借鉴，因此，本文将主要对日本的假登记担保和担保性土地债加以分析阐述，希望可以为我国后让与担保制度的完善提供一些借鉴。
（一）日本假登记担保制度
与我国不同，日本对于抵押权实行方式的法律规定较为随和，可以由当事人以合同的方式另行约定私人的债务实现方式，代物清偿预约便是其中的途径之一。①日本假登记担保的产生便得益于代物清偿预约的演变。代物清偿预约在日本的历史较为久远，早在上世纪中叶便被广泛应用，而假登记作为其保全方式与之联系密切。其实日本的代物清偿预约有广义和狭义之分，广义的代物清偿预约是指当事人之间约定当债务人没有清偿担保债务的情形下，就将不动产抵押物的所有权转移给抵押权人；狭义的代物清偿预约即当事人约定债务履行期届满，才将不动产抵押物的所有权转移给抵押权人。日本在司法裁判中对于前者的态度较为慎重，而后者与我国的后让与担保较为相似。
日本的假登记担保是指为了担保债务人所欠债务，当事人签订协议约定当出现债务没有得到履行的情况下，将债务人或者第三人的财产性权利转移给担保权人，用以抵偿债务的担保方式，此协议则被称为代物清偿契约。②假登记担保最初被认为具有代物清偿的债权性质，后来学者们逐渐认识到事实上它是以代物清偿、买卖之名，行担保之实，于是有学者提出了担保权构成说。后来日本法院裁判案例中引用这一法理，逐渐形成了判例法理，在此过程中假登记担保的当事人权利、合同效力、内容等也渐渐明晰。为了进一步弥补漏洞，日本专门制定了相关的法律制度即《假登记担保契约法》。
结语
后让与担保是社会经济发展的产物，近些年在社会经济中频繁出现，活跃着市场经济。早期的后让与担保引起了学界很大争议，一度被质疑、非议，但是司法实践中越来越多的案例、裁判文书网上越来越多后让与担保性质的裁判文书证明后让与担保在当今社会已经有着举足轻重的作用。我们需要正确的理解、看待、分析后让与担保法律行为，而不是一味的否定。在文中笔者已经分析了后让与担保与其他担保的不同之处，值得一提的是后让与担保作为一种新型的担保方式为经济活动中房地产开发商融资带来了许多便利，其极为简便的担保形式更是得到了许多人的青睐，它已经用事实证明了自己存在的独立的价值。其实后让与担保行为广泛出现在司法裁判之后，最高院已经对其做出了解释，在《民间借贷司法解释》之后，《九民会议纪要》第六十六条也回应了后让与担保这一行为，确认让与担保与后让与担保的不同之处，《民法典担保制度解释》也较为系统地对新的非典型担保进行了规定。可见我国对这一担保方式愈加重视，这充分说明了既然后让与担保以一种新生事物的形态出现在司法实践中，就值得肯定。目前，学界和司法实践中对于后让与担保的认识逐渐统一，后让与担保的概念也得到了更为广泛的认知，法院在面临此类案件的处理方式也更加明朗起来。但是在这良好的趋势之下还隐藏着一些问题尚未被解决，比如后让与担保的公示问题、担保权人的优先受偿权问题，目前学界和司法实践中均存在不同的观点和看法。结合当前的情况，笔者认为可以继续通过司法解释和发布指导案例等方式完善后让与担保制度，明确后让与担保法律关系中各方当事人的权利和义务，借鉴日本的假登记担保制度创设后让与担保的公示方式，明确后让与担保的清算流程等。而《民间借贷司法解释》、《九民会议纪要》、《民法典担保制度司法解释》的先行规定对于后让与担保法律关系的运行起到了铺垫作用，具有重要借鉴意义，相信通过之后法律法规的不断完善，在解决上述问题后形成权责明确、程序完善的后让与担保法律制度将指日可待。在《民法典》认可“其他具有担保功能的合同”的当下，希望后让与担保作为一种新的非典型担保方式可以继续为维护市场经济、促进社会经济繁荣发展贡献力量。
参考文献（略）