本文是一篇法学毕业论文，本文通过对于法律和实践中的问题产生的原因进行探讨，认为主要是公权力检查通信的需要与通信权的高程度宪法保护之间产生了摩擦，导致有一些条文规避了《宪法》第40条。
第一章 通信权概述
第一节 通信权的内涵
通信是人们联络情感、传递信息、往来交际的重要方式，同时也是是人们生存的一项基本需求，从一个婴儿诞生伊始，就会自然而然的通过哭声呼唤母亲，人类的发展也是同样，原始社会时期，人们通过喊叫声呼唤同伴，配合包抄从而在围猎中取得优势，文字出现后，在封建时期，人们又通过“鱼传尺素”、“鸿雁传书”、“百里加急”等方式进行交流。随着人类生活领域的不断扩大，物理上的距离使得通信变得愈加重要。19世纪贝尔发明了电话，人类打破地理的局限开启了近代通信时代。欧洲和美国的通信权法律体系的历史表明，通信权作为公民的基本权利在一国法律体系中的立法历史与通信技术的发展历史大致吻合。①随着技术的不断进步，人们进行通信的方式已经发生了改变，人们对通信的需求变得前所未有的强烈，每时每刻身边都不能没有手机的存在，互联网更是成为了保持社会联系的纽带。通信作为人际交往和国际交往的基本手段，是国家社会存在和发展以及国际社会形成和发展的重要基础和推动力。②通信已经从简单的联络手段逐渐演化为复杂的学科甚至是庞大的产业，人们可以选取的通信方式种类繁多、方便快捷，多样化的通信方式让世界更紧密地联系在一起。当代公民通信自由权的主要行使载体，是依托互联网技术出现的各类移动终端。
通信的发展也带来了相应的问题，与传统的书信、电话等通信手段相比，信息社会的发展使得通信秘密获取的手段更加便捷，获取方式也更加隐蔽不易被察觉，信息安全更难保证了。此外，储存在通信平台中的个人通信数据不在通信权的权利人的控制范围内，很难被通信权的权利人修改或者删除，当事人仅能对这些通信平台上的数据进行查询，不能做其他操作，④这也使得现代通信较之传统书信使用户产生更强的不可控感和不安全感。若通信权不受保护，人们可能会因担心信息的泄露而更多选择沉默、减少交流。⑤所以，现代社会中，公民对通信权的宪法保护的需求非常高。
第二节 通信权的意义
通信权作为公民的一项基本权利是人格权的延伸，对通信权的保护有重要的现实意义。长期以来，电信用户实名制已经得到普及，就连一串短短的电话号码中也往往承载着数量众多的个人信息，这些信息中所包含的用户经过核实的真实姓名、身份证件号码、人像等识别信息是公民生产生活中极为重要的信息，手机号码上甚至关联着手机银行、支付宝等信息，这些信息若没有得到严格保障而被犯罪分子所获取，很容易利用这些信息骗取公民信任、通过欺骗、恐吓等手段使公民惊惧慌乱，从而更容易假冒行政司法机关、冒充各种组织，非法从信息所有人处取得财物。除姓名、身份证件信息等，通话记录中还包含着特定人是否参与了特定的通话、通话的具体时间、通话的时长、通话的IP地址、通话的双方所处地理位置等众多信息。相较于传统书信的通信方式，网络通信中必须审查登记真实的身份信息，产生的通信记录更加详细和真实，这些信息可能揭示了通信双方的位置信息，他们的沟通频率，甚至可能用以推断出他们的关系是怎样的。 随着大数据技术的普及，只需通过通信平台用户的通信记录的一个子集，就可以很容易地创建出一个用户形象的侧写。当今社会，公民对信息泄露的警惕心逐渐降低，手机APP等经常性的弹出获取用户信息的弹窗已经使公民逐渐麻木，但通信记录的信息暴露后造成的伤害远远超出了当事人可以想象的范畴。 对通信权的侵犯不仅使通信平台使用者的通信自由和通信秘密受损，还会累及其通信录中的其他联系人，作为通信相对方的这些公民也可能被迫暴露他们不愿意透露的信息。所以通信自由和通信秘密需要受到国家和电信业务经营者的严格保护和谨慎对待。
第二章 通信权的现实困境
第一节 法律困境：下位法对通信权的规范与《宪法》脱节
一、突破了“特殊主体”要求的法律文件
《宪法》第40条规定，只能由“特殊主体”以“特殊目的”进行通信检查，此外任何组织或个人都不得以任何理由侵犯通信权。但一项基本权利的保护程度基本上与其保护范围成反比关系，通信权的高程度保护带来了《宪法》第40条面临的被“虚置”的风险。基本权利的保护范围越宽泛、对其限制的手段越严格，其与国家利益、社会利益、他人合法权益之间发生碰撞的可能性就越大，就越有可能受到限制。①若宪法条文在实践中经常性的遭到违反，就会使其震慑力降低，成为可有可无的傀儡。在基本权利体系中，除通信权以外的其他基本权利，如平等权、监督权、宗教信仰自由、言论表达自由等大多数的权利都是遵循法律保留，通信权的宪法保留在基本权利体系中显得尤为特殊。
我国法律、行政法规、部门规章、相关决定、司法解释等规范中存在许多通信权限制条款，且都缺乏与宪法的有机衔接。②一些法律法规中涉及通信权的部分甚至与宪法要求相违背。有些法律文件规定的关于通信权的内容不符合《宪法》第40条的“特殊主体”要求，例如《关于依法保障律师执业权利的规定》的第13条：“看守所可以对信件进行必要的检查，但不得截留、复制、删改信件，不得向办案机关提供信件内容，但信件内容涉及危害国家安全、公共安全、严重危害他人人身安全以及涉嫌串供、毁灭证据等情形的除外。”该条规定看守所可以对信件进行必要的检查，但看守所不属于公安机关或检察机关，故不符合宪法规定的特殊主体规定，这类法律法规与立宪者的立宪原旨相违背，造成了法律体系的不统一。
第二节 实践困境：实践中的做法是否侵犯通信权存在争议
一、公权力对公民通信权的干预
第一，交警调查交通事故时查阅公民通话记录。交警检查通话记录的执法行为曾一度引发热议，此前内蒙古、甘肃等地的地方性法规授权了交警部门在调查交通事故的成因和责任认定时可以检查当事人的手机，查看其是否有驾驶机动车过程中接打手机的违法行为，这样的执法方式对交警部门的执法人员来说十分的快捷方便，当场查看通话记录可以让违法的行为人的违法证据确凿、无法辩驳抵赖，很容易查明事实，因而很长一段时间内被普遍使用。但其规定与《宪法》中通信权的要求相悖，交警部门作为主体不符合“特殊主体”的要求，以调查交通事故为理由进行通信检查也不符合“特殊目的”，而且该地方性法规不但违反了宪法保留，甚至违法了法律保留。十三届全国人大常委会第十五次会议中，全国人大常委会法工委作出年度工作报告中认为，地方性法规赋予交警部门查阅、复制车主通信记录的权利，“不符合保护公民通信自由和通信秘密的原则和精神” ①，超出立法权限，相关规定经指出后该规定已经被修改。
第二，法院调取通话记录。法院调取通话记录的合法性一直存在争议，宪法没有授权法院调取通话记录，法院的调取行为不符合《宪法》第40条的文本规定，实践中发生过许多次法院调取通话记录的行为，从2003年开始，陆续发生了多起法院向通信公司调取案件当事人的通信信息遭拒的情况，该类争议最早常出现在湖南省益阳市南县人民法院，该法院在执行过程中向通信公司调取通话详单，通信公司拒绝后被罚3万元。在该案件中，为执行而调取通信信息是手段与目的不相称的，也就是说即便真的调取了通信信息也达不到更好的执行的目的。在2004年法工委的答复中，以《宪法》第40条的基本权利不受侵害为由，否定了法院调取通信信息的权利。
第三章 通信权实现困境的成因分析 ................. 23
第一节 《宪法》稳定性与社会发展的冲突 ..................................... 23
第二节 通信权保护范围界定不清晰 ........................... 25
第三节 公权力与通信权的博弈 ........................................... 27
第四章 通信权实现的宪法回应 ................. 30
第一节 内容上的回应 ............................. 30
第二节 程序上的回应 ................................... 33
结语 ......................... 37
第四章 通信权实现的宪法回应
第一节 内容上的回应
一、保障对象：对通信中产生的信息进行“分层构造”
第一，通信内容。通信内容是指通信活动中所表达的具体内容，邮政通信内容包括纸质信件、 汇款单附言的内容。电信通信内容包括电话、电报、电子邮件、语音寻呼、多媒体图像等的内容。①对通信权的保护可以促进沟通、化解隔阂，良好的通信环境可以避免“寒蝉效应”，使文学、艺术等思想领域迸发更多火花，激发社会活力。通信内容是否受到侵犯关系到公民能否获得安全感和幸福感，关系到人格自由和思想自由，公民不断突破时间与空间的界限与他人通信、建立联系的过程是自身思想的延伸，交换通信内容的过程是对人格、情感进行塑造的过程。对通信内容的检查，一般是为了确保通信中没有有害内容，这种检查是对通信的具体内容进行价值判断。通信内容与通信秘密保护的核心利益存在实质且紧密的关联，②一旦被“误伤”，造成的后果会很严重，通信内容作为通信权的核心领域，必须对其给与严密的保护。
第二，非内容的通信信息。为使通信顺利进行，通信公司、邮政公司、网络平台需要获取一些辅助性信息，如通讯地址、邮政编码、通讯账号、通信起止时间、IP地址、电子邮箱等。非内容的通信信息也落入通信权的保护范围，但与通信内容相比重要性是低一些的，但我们不能因为非内容的通信信息的重要性不如通信内容高而否认其受通信权保护，将其排除在通信权保护范围之外。目前，很多学者在研究通信权实践与宪法文本争议的过程中，从《宪法》第40条通信权的定义入手，认为非内容的通信信息不在《宪法》中通信权的保护范围内，通过对通信权的分割来让实践的做法得到合理化。讨论基本权利构成的时候先验地、人为地把一些事项作为基本权利本质上就不能包括的内容，这样就会过早地将一些本来可能成为基本权利内涵的事项武断地排除，造成一种权利虽然可得保障但保障范围非常狭窄的状况。
结语
对于前文提出的存在实践争议的问题，通过上述对通信权的宪法条文进行解释，我认为：人民法院调取通话记录，若确有必要，仅调非取内容的通信信息，由于法律的授权符合法律保留，该行为不应当视为对通信权的侵犯；交警调查交通事故时查阅复制公民的通话记录，调查的是非内容的通信信息，是通信权的保护范围，若仅确定是否有驾驶机动车接打电话的行为，对内容不做价值判断，则可以由法律对其进行授权，若不违反法律保留，也不应视作对通信权的侵犯；监狱对在押被告或服刑人员进行通信检查由于涉及通信内容，是对通信内容进行价值评价，必须严格按照宪法保留，即只能由国家安全机关、公安机关、检察机关出于国家安全或追查刑事犯罪的目的进行限制，监狱出于监管需要进行通信检查的行为仍需慎之又慎；公安机关对于互联网平台的通信内容进行检查，须严格按照宪法保留，仅可为国家安全或追查刑事犯罪进行通信检查，不可以出于追查行政违法行为进行通信检查；城市管理行政执法部门为处理非法张贴“小广告”而进行停机也不符合通信权的精神，城管对小广告号码进行停机处理的法律依据是政府规章，在未经宪法或法律授权的前提下进行通信检查是不恰当的。同时，对于私主体侵犯通信权的行为，我认为也应受到《宪法》中通信权的规制。
对于通信权的保障方法，我认为，在内容上，对通话中产生的信息应该“分层构造”，区分这些信息的性质，然后对这些不同类型的信息进行“分层保护”。对通信内容的限制进行严格的宪法保留；对通信中产生的非内容的通信信息的限制进行法律保留；对并非产生于通信过程中的纯粹个人信息按对个人信息权的限制进行法律保留。在程序上，应当通过备案审查废除对通信权有不正当干预的法律法规；还要制定细致严格的通信检查程序防止公权力的越界；同时，还需要完善通信权受到侵害的救济。
参考文献（略）