本文是一篇法律论文，本文着重研究在合伙型私募基金中，裁判者对于法律的适用选择和有限合伙人作为投资者向合伙企业出资，待到期限届满后拿回出资份额及固定收益的情形。
第一章案情简介及争议焦点
一、案情简介
（一）案件事实
2018年3月原告某基公司与复某湾企业、复某汇企业等签订《复某汇企业合伙协议书》。该协议内容为：某基公司成为复某汇企业的有限合伙人，复某湾企业成为该合伙企业的普通合伙人。后某基公司通过银行向复某汇企业转账协议所约定的出资，金额为5000万元。复某汇企业同日出具收款函和收据。2018年12月，某基公司与复某湾企业及复某汇企业签订《出资份额出资份额转让协议》。该协议约定为：某基公司应在合伙企业向某教育公司进行新一轮增资前或在2019年3月31日之前退出合伙企业，并取得有关收益。复某湾企业承诺在上述期限届满前安排机构或个人受让某基公司在复某汇企业拥有的全部份额。2019年6月，某基公司发函给合伙企业，要求其履行上述转让协议。而后某基公司诉至法院要求复某湾企业支付其出资份额及收益。
（二）裁判过程
一审法院认为，原被告所签订的《出资份额出资份额转让协议》是具有法律效力的，不存在无效事由，该协议约束双方当事人的行为，双方当事人应该依照履行各自义务享受各自权利。一审法院认为该协议涉及出资份额回购的条款是资本市场常见的估值调整协议，理应合法有效。因此，一审法院支持原告的诉讼请求。
案件到达二审阶段，二审法院着重就《出资份额出资份额转让协议》的性质、效力和法律后果进行审理。关于协议性质，二审法院没有采纳一审法院认定为估值调整协议的观点，认为该协议因缺乏不确定性因素，不符合对赌协议的特征。
二、争议焦点
本案经过一审、二审。二审法院虽然最后维持了原判决，但是在这个结论之下的基础，却否认了一些一审法院的观点。不难看出，在形成最后判决的分析路径上，一审、二审法院有着不同的观点。本类案件在实务中存在不同声音，因此笔者在此案件以及此类案件中总结如下争议焦点：
（一）有限合伙人《出资份额转让协议》的法律适用规则
本案的第一个争议焦点是，在二审阶段，上诉人提到本协议的某些条款属于《证券投资基金法》和相关配套法律所禁止的承诺兜底的条款，应属无效，二审法院从协议主体入手解释未从采信上诉人的主张。这个点引发了笔者的思考，在实务中面对合伙企业型的私募基金相关主体的案件，法院在审理过程中有时会出现同样情况不同判决。
这种情况产生的原因本质上是《合伙企业法》与调整证券投资类的相关法律适用混乱所导致的。着眼于立法论这两类法律在调整的对象上、实现的路径中、存在的体系下都完全不同，所以随意适用定会不利于法律判决的稳定性。因此,对于合伙企业型私募基金的法律适用进行解释，从而抑制实务中的同案不同判现象，这是十分有必要的。
第二章有限合伙人《出资份额转让协议》的法律适用规则
一、有限合伙型私募基金的发展
若要探究有限合伙人《出资份额转让协议》的法律适用规则，首要问题就是弄清楚有限合伙型私募基金的概念及本质，因为适用于《出资份额转让协议》的法律法规，都在适用于合伙型私募基金的法律运行框架内。有限合伙型私募基金实际上是有限合伙企业和证券投资基金的结合，它融合了多种制度于自身，同时也是历史发展的产物，笔者认为有必要对之进行探讨，探究合伙型私募基金的相关问题就是探讨《出资份额转让协议》法律适用规则的前提。
（一）有限合伙型私募基金的演化
合伙型私募基金是伴随时代发展的产物，其性质具有复合型，是合伙企业和私募基金相结合的一种形态。如果要想深入的了解合伙型私募基金的概念和现状，首先要厘清其演变的过程。
1.有限合伙型私募基金的定义
《合伙企业法》和《证券投资基金法》都没有对这个概念做出一个清晰的表述。早些年《证券法》对何为私募做了界定：在这部法律中并未提到“私募”这两个字，该部法律的表述用语是“非公开”，从此“非公开”就约等于“私募”了。《暂行办法》中规定了包括债权、股权等在内的私募基金的投资范围，而这部法律的用于同样是“非公开”，这样就确定了“私募”二字的解释。[1]由此见的，私募基金的定义可以理解为以公司的股权和债权等作为基金，通过不公开的方法向投资者招募资金的基金。当然，这种公司主要就是非上市公司。
二、《出资份额转让协议》的法律适用规则理论基础及实务争议
（一）《出资份额转让协议》的法律适用理论规则
“上位法优先于下位法适用”和“特别法优先于一般法适用”规则是我国《立法法》确立的法律冲突解决规则，这些规则的确立对于解决法律规范适用之间的冲突具有正向效果，但是实务角度来看，法律规则冲突解决在有些情况下也有着一定的矛盾和适用重叠。以本案为研究的落脚点，笔者拟对案例中的《出资份额转让协议》的法律适用规则进行学理上的浅析，以做进一步研究。
1.位阶的理论学说
位阶是对法律规范等级的具象描述，是指在一个国家中该部法律规范处于什么级别。“上位法优先于下位法适用”的规则适用前提概念就是位阶，区分存在冲突的法律规范是否属于同一位阶能够顺利适用该规则以解决法律适用矛盾，理论上对位阶的定义有着不同的学说，概况后主要有三：
（1）位阶区分说
区分说主张法律位阶是一个独立的概念，其表现形式是在一个整体的法律体系中，各个法律规范的之间的级别和等级，根据不同法律规范的级别、等级以及产生来源不同，做出在法律适用上的先后区分。[5]支持该学说的学者认为，它不同于法律效力，二者不属于同一范畴内的概念，法律效力是适用法律规范对于某个法律行为或者事实所产生的既得法律后果，它不能对法律的适用做出先后顺序的决定，法律效力不存在等级划分。
（2）位阶效力说
位阶效力说在我国是多数学者支持的学说，多数学者认为位阶效力说符合我国的实际情况，应当采用。从先有法律规定来看，立法者也同样支持该学说。最直接的体现就在我国《宪法》中，宪法在我国的法律体系中，具有最高的效力等级。该学说主张法律位阶级别等同于效力等级，法律位阶体系等同于效力体系。[6]在《立法法》中同样可以看到关于支持该学说的法律规定，比如《立法法》中关于“法律、行政法规、规章”等词语的表述，同样也说明了法律效力等级等于位阶的级别。可见，这一学说在我国理论界和实务界的认识高度一致。笔者也对该学说持赞同态度。
第三章 合伙型私募基金中《出资份额转让协议》的效 力分析以及法律后果 ................ 15
一、强制性规定识别的理论分析 .......................... 15
(一) 效力型强制性规定的认定 ................................. 15
(二) 管理性强制性规定的认定 ............................ 16
结语 ................................. 28
第三章合伙型私募基金中《出资份额转让协议》的效力分析以及法律后果
一、强制性规定识别的理论分析
（一）效力型强制性规定的认定
法官在审理案件过程中先要判断所适用的法律规范是效力性还是管理性规范，而后才能对案件做出正确的裁判。最高人民法院《指导意见》第15条明确规定各级人民法院要理解立法目的、权衡冲突、本着司法稳定等，综合到一起识别强制性规定的类型。[10]这意味着裁判者需要结合自己的观点、价值取向来判断强制性规定的类型。这就给法官在审理过程中有着一定的自由裁量空间，对于同一个法律法规来讲，不同的审判人员可能会得出不同的结论，市场交易安全和稳定得不到保障。
1.“二分法”和“三分法”认定效力性强制性规范
（1）“二分法”和“三分法”
“二分法”认定效力性强制性规范是在实务中法官裁判通常思考的一种路径，大致方法是：先假设该行为违反某种强制性规定，是否违反国家或是社会利益。如果违反上述主题利益，则该规定则为效力性强制性规定，再通过《民法典》153条判断合同效力。
“三分法”在“二分法”的基础上进行了一定改进，首先识别有没有法律明确规定违反该规定无效，如果有就是效力性规定。其次看看该强制性规定被违反必然会导致损害国家利益和人民利益，那么该强制性规定也是效力性强制性规定，如果没有上述两种情况，则该规定为管理性强制性规定。
结语
实务中对于以合伙型企业私募基金为主体的案件，裁判时一定要注意法律法规的适用顺序，准确适用“特别法优于一般法”的法律适用规则，以《证券投资基金法》和《暂行办法》等为特别法，《合伙企业法》为一般法，待特别法规定不明或者无规定时，再适用一般法。《证券投资基金法》第103条和《暂行办法》第15条所规定的内容实务中通常叫做刚性兑付，实务中认定当事人构成刚兑条款要经过主体认定和时间认定的双重验证，主体上初法律规定外要格外审查第三人和法律规定的主体的利益关系，如果认定为利益共同体，应当积极否定协议效力；时间上严格认定协议缔结时期，缔结期外签订协议不应认定为刚兑条款。需要注意的是，无效并不意味着不承担责任，具体责任依照《民法典》157条进行划分，笔者主张实务判决中要适当加重金融机构的责任，对投资个人持宽容态度。
参考文献（略）