法学论文代写范文:论未注册商标作为权利保护必要性

发布时间:2015-06-12 12:17:35 论文编辑:jingju

第一章未注册商标保护概述


第一节现行法对未注册商标的保护
未注册商标主要是以知名度的大小为标准可分为:未注册普通商标、具有一定影响的商标以及未注册驰名商标。这三类也是在法律中有明确依据可循的。本节主要通过对现行法律、法规及司法解释等规范的梳理,明确现行法对未注册商标的保护状况。《商标法》总则中第十一、十二条分别规定了商标因缺乏显著性而不得作为商标注册的情形。这是作为商标审核过程中,是否予以核准的标准之一。反过来看,法律对不得作为注册商标被核准情形的规定,表明商标法承认未注册商标可以在市场中流通、使用。《商标法》第十三条第二款规定:“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混靖的,不予注册并禁止使用”。未注册驰名商标的概念在2001年第二次修改时被引进。由此,未注册商标正式被我国法律接纳,这不仅顺应了国际法上关于未注册驰名商标的规定,同时也使得人们对于未注册商标有了新的认识。第十三条规定未注册商标在经过使用并达到驰名的程度时,对侵犯其商标的注册或使用行为有权予以禁止。从第十四条驰名商标的认定标准来看,该条对驰名商标的定义是“为相关公众所熟知的商标”,其中既包括已注册,也包括未注册。因此未注册商标的驰名标准的认定与注册驰名商标并无不同,驰名商标的认定并不因是否注册而受影响。该条第二款与第三款相比较,唯一区别在于己注册驰名商标受“跨类保护”。同时,从商标权的禁止权来看,这一规定使得未注册驰名商标在禁止权方面具有与注册商标专用权一样的范围与效力,都禁止“在相同或类似的商品”上注册或使用。可见,未注册商标达到驰名时,法律上可以取得与注册商标几乎相同的地位。
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第二节对现行法律体系的评析
虽然目前我国已经有不少保护未注册商标的规定,但是理论上却极少深入研究关于未注册商标性质和法律地位的议题。而这一最基本的问题往往为人们所忽略。根据目前法律、法规及相关司法解释的规定可以看到,现行体制下主要将未注册商标作为利益保护,同时目前的保护体系存在着不少问题。首先,《商标法》在不断提高对未注册商标保护的同时,对于其法律地位问题始终没有很明确的答案。例如,《商标法》第一条明确指出其立法目的与宗旨:“为了加强商标管理,保护商标专用权”;第三条规定:“经商标局核准注册的商标为注册商标,包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权,受法律保护。”两条结合来看,虽然经过几次修改,我国商标法始终重在保护注册商标以及因注册产生的商标专用权。并且目前的立法对于商标权的取得依然遵循注册原则。4单一的注册制度不承认在使用产生知名度的情况下取得商标权。同时,“商标注册人享有商标专用权,受法律保护”的反面解释就是未注册商标(无特别规定的情况下)不受法律保护。这一表述引人费解,虽然无论从注册制度的优势还是各国法律的实践来看商标法将注册商标做作为重点保护和调整对象都是十分合理的,但是商标法作为一部调整商标权占有、使用、收益、处分的法律不应片面强调注册商标。这样的立法造成了未注册商标领域无法避免的理论困局。出于保护商誉的目的而保护未注册驰名商标,却忽略了一个基本问题,未注册商标的知名度达到了驰名的标准,是否可以看成此时法律已经将其认定为与注册商标专用权一样的实体权利?这一点至少立法没有予以明确。理论上虽然可以认为第十三条第二款的规定几乎给予了未注册驰名商标与注册商标相同的法律地位,但是,鉴于《商标法》总则部分始终强调注册取得的专用权以及一直以来奉行的单一“注册制度”,仅仅通过使用而获得实体权利的观点因严重脱离现行法律的规定而缺乏说服力。
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第二章采纳使用取得原则的必要性


第一节使用取得原则的理论渊源
虽然国际上大多数国家的现行商标法都将注册作为取得商标权,但事实上对未注册商标的保护却早于注册商标。在注册制度尚未被普遍接受时,商标权的取得或者说获得法律救济的前提便是商标的使用。一旦将商标投入使用,其便获得应有的权利。为使用取得权利制度提供理论上支撑的是洛克的“劳动财产权理论”。因此使用取得原则符合传统的所有权取得学说。从启蒙时代开始,人们对于财产权的思考有了重大的突破。洛克提出的“财产权劳动理论”认为,“每个人对他自己的人身享有一种所有权,除他之外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作,我们可以说,是正当地属于他的。所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和哪个东西所处的状态,他就已经掺进他的劳动,在这上面参加他自己的所有的某些东西,因而使它成为他的财产”。 劳动理论的核心是强调因劳动产生的私权来自天赋,不可剥夺,这为私有财产做出了合理解释。洛克的劳动理论不仅限于有形财产领域,也同样适用于无形的知识产品。因为知识产品与有形财产一样,都需要通过劳动来实现。洛克的自然权利观念下,因艺术创作而产生的标记的所有权应当归属于其创作者。同样,商标权的取得因为该主体对商标的使用而增加了商标的价值,从而将其与其他普通标记相区别。当然,对于普通艺术标识而形成的权利不同于商标法意义上的商标权。使用取得制度在早期得到立法上的普遍支持也是近代传统的商标法理论遵循自然权利观点的结果。因为洛克的劳动价值理论肯定了通过劳动取所有权的方式,为使用取得商标权在法哲学领域提供了充分的正当性。
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第二节其他国家及地区的立法对使用原则的采纳
商标保护的历史表明,最早对商标提供保护的普通法国家通过判例法以商标在公众中享有声誉作为保护的前提,而商标声誉则是通过商标使用建立起来的。因此追溯到早期商标制度的起源,在近代英国、法国等保护商标的法律中都肯定了商标的使用作为商标权产生的来源。应该说,使用取得制度在商标法的发展历史中占有重要位置。然而使用原则在之后的发展中却遭到了“弃用”。目前看来,包括我国在内的大多数国家都在商标权取得原则上釆用注册原则。其实,这两种权利取得模式一直处于互相影响、互相吸收的过程中。在以使用原则作为商标权产生依据的国家,比如美国,对其《兰哈姆法》的修订使得使用的色彩有所淡化,注册的效力得以加强;而在采注册取得模式的国家,其使用理念也在不断加强。比如德国商标法明确商标在三种行为下获得保护:经注册、商业流通中使用以及获得驰名性。
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第三章未注册商标作为利益保护的缺陷........ 18
第一节权利与利益的区别....... 18
第二节未注册商标作为利益保护产生的问题.......19
第四章侵权法角度论证未注册商标应作为权利保护....... 21
第一节运用权利与利益相区分理论的必要性 .......21
第二节未注册商标作为权利保护的教义学考量....... 22
一、归属效能 .......22
二、排除效能....... 23
三、社会典型公开性....... 25
第三节未注册商标的权利类型化....... 26
第五章未注册商标保护体系的完善....... 28
第一节明确未注册商标的地位....... 28
第二节明确“商标权”的概念....... 29
第三节明确未注册商标的保护条件....... 30
第四节商标取得制度的完善....... 32


第五章未注册商标保护体系的完善


第一节明确未注册商标的地位
我国商标法明确了注册取得商标权,在一定程度上保护未注册商标的商标保护模式,对未注册商标性质始终未予明确。我国商标法在第一章共二十条条文(除了第十三条对未注册驰名商标有规定之外)对未注册商标几乎只字不提,之后共有六章均以“注册商标”为标题,这直接导致了未注册商标的法律地位一直无法得到及早认可。虽然从第四条“需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商品商标注册”的规定可以看出我国并未采用强制注册制,才是采“自愿注册原则”,因此法律并未禁止未注册商标在市场的使用。假设商标法承认未注册商标在一定情况下取得商标权,那么仅以第三条:“商标注册人享有商标专用权,受法律保护”的表述来规定注册商标取得商标权而后未就未注册商标是否取得权利做出明确,这样显然是不够的。“《商标法》是调整社会各主体之间商标利益关系的准绳,商标专用权仅是商标权的一种类型,《商标法》不应该仅仅限于调整商标专用权关系”,因此《商标法》有必要用条文的形式对于未注册商标的地位做一定程度地明确。以改变“注册是取得商标权唯一途径”的传统认识。各类未注册商标中,《商标法》主要将未注册驰名商标与具有一定影响未注册商标纳入保护范围。本文观点认为以上两种商标都应作为一种商标权保护。
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结语


未注册商标作为权利保护还是作为利益保护的问题关系到未注册商标法律保护体系的构建。也是研究未注册商标理论首要解决和明晰的基本问题。对于未注册商标的保护主要集中于未注册驰名商标与具有一定影响的商标两类。首先,在我国现行的商标法体系下,使用取得原则依然有其适用性。应当进一步吸收使用取得原则的保护方式,承认未注册商标经过使用取得权利。解决未注册商标以权利的方式保护的理论障碍。其次,目前的立法将其作为利益保护的方式不仅有缺陷,而且从侵权法理论中权利与利益区分理论看来,作为权利保护也有十分之必要。本文从权利与利益相区分的角度探究,通过“归属效能”、“排除效能”、“社会典型公开性”三个教义学标准的判断,具有一定影响的商标具备了构成权利的条件。这为未注册商标的权利类型化提供了条件。现实中,法律并不承认使用取得商标权。根源在于我国商标法未明确商标权的概念,而是只有“商标专用权”的表述。如果重新梳理“商标权”与“商标专用权”的关系,可以将“商标权”作为一个凌驾于“商标专用权”与“商标先用权”的一个上位概念。那么意味着使用同样可以产生商标权,受到法律保护。使用取得商标权本身却符合商标权产生的机理。这也是在商标法发展初期,各国都曾以使用作为权利取得来源的原因。但是,注册制度毕竟有天然的优势,并不能因此而彻底改变。本文认为我国的商标法制的完善,亟需要明确未注册商标的法律地位、明确未注册商标受到保护的条件。同时改善权利取得制度,进一步吸收使用取得原则,一定条件下承认使用可以取得商标权。这种折中式的制度不仅符合我国国情,也是世界范围内各国采取的立法体例。本文为未注册商标的理论提出了新的角度与观点,但对于相关问题的理论研究依然任重而道远。有关未注册商标作为权利在移转、许可方面的问题,有待进一步的深入思考。
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参考文献(略)

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