本文是一篇法学毕业论文，笔者认为凭着刑罚附随后果轻缓化、处置程序简捷化的刑事一体化应对措施，有助于实现对轻微暴力案件在刑罚、刑罚附随后果及程序上达成系统性、实质性的过罚相当，推动轻微暴力大步迈向轻罪化方向。
第1章绪论
1.1研究缘起
1.1.1问题的提出
概念乃是解决法律问题所必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚和理性地思考法律问题。①因此，研究轻微暴力的刑法应对方案,当先厘清轻微暴力的内涵。所谓轻微暴力，一般是指不法程度最低的殴打行为。殴打行为表现为造成他人暂时肉体疼痛或轻微神经刺激，但不包含致人轻伤以上风险。②与之相对的伤害行为，是指损害他人身体健康、包含致人轻伤以上风险的行为。③在我国的刑事司法实践中，只要没有造成轻伤以上后果，一般的殴打甚至伤害行为均无法成立故意伤害罪。本文所讨论的轻微暴力，是指被我国故意伤害罪排除在外，侵害人之身体安全的所有暴力，客观上表现为对他人身体不法行使物理强力，包括但不限于殴打行为和以暴力手段实施的(轻)伤害未遂行为。
近年来，诸如街头暴力、家庭暴力、校园暴力等各种类型暴力事件屡屡见诸报端。对于此类殴打、伤害他人的暴力行为，我国通过《刑法》与《治安管理处罚法》的二元处罚体系④施以惩戒，即对严重的殴打、伤害行为依据《刑法》惩处，对一般的殴打、伤害行为按照《治安管理处罚法》规定做出治安处罚。现行《刑法》规制此类殴打、伤害他人的暴力行为的核心罪名为故意伤害罪，然而在理论和实践中，以故意伤害罪定性的案件，其伤害行为必须造成《人体损伤程度鉴定标准》中轻伤以上结果几乎已达成“共识”。⑤公安部印发的《公安机关办理伤害案件规定》第28、29条更是在法规范层面确认了司法实践中暴力行为必须造成轻伤结果才能启动刑事立案追诉程序的这一做法。
1.2国内外立法与研究现状
1.2.1国内研究现状
对于上述问题的讨论，目前我国刑法学界持两种截然相反的态度。持“入刑肯定论”的学者认为我国刑法应积极应对，将轻微暴力纳入刑法的调整范围，以促进行刑有效衔接，完善我国对身体法益的保护法网。其中，一部分“入刑肯定论”学者主张我国刑法可以借鉴域外刑事立法思路，以增设暴行罪的方式将轻微暴力纳入刑法调整。如，郑泽善教授认为我国故意伤害罪的入罪门槛很高，无法对轻微暴力“齐之以刑”，而现有规制轻微暴力的行政处罚又无法“以罚压罪”，可借鉴日、韩刑法的立法经验在我国刑法中增设暴行罪；①李立众副教授指出多数域外国家、地区有暴行罪的规定，立法机关在修订刑法时当优先考虑增设暴行罪，并与原先治安法的规定划清界限，将暴行限定在值得处罚的范围；②孙运梁教授主张借鉴日本、英美刑法的立法理念及法律规定，将暴行罪引入我国刑法，把治安法43条规定的轻微暴力纳入到刑法的评价视野。③另一部分“入刑肯定论”学者则主张通过重新解释故意伤害罪中的“伤害行为”，从而将故意伤害罪的处罚范围扩大到不达轻伤的暴力。如，张明楷教授主张“伤害行为”应当包含故意造成他人轻微伤的暴力行为，承认故意轻伤害未遂犯的存在以规制不达轻微伤的暴力；④郭旨龙教授则认为应将“伤害行为”扩大解释到不法程度更低的轻微暴力，以故意伤害罪一并规制。⑤持相反观点的“入刑否定论”学者反对将轻微暴力犯罪化。早些年，刘艳红教授曾明确表态，反对因国人呼吁而增设暴行罪；⑥邹兵建教授对轻微暴力入刑明确表示反对并对“入刑肯定论”做出具体回应，他认为轻微暴力行为的不法程度达不到犯罪化的要求，且目前来看我国法律对殴打、伤害行为的法律威慑力是充足的，将轻微暴力入刑其成本超出社会可承受的最大限度，因此反对轻微暴力入刑。
第2章刑法应对轻微暴力方案之比较
2.1维持现有法律规定的问题检视
通过梳理“入刑肯定论”学者的观点，结合现有法律规制轻微暴力在实际应用中暴露出的问题，将现行法治理轻微暴力的难题归纳为以下几个方面。
2.1.1刑法供给不足致罪名适用面临困境
刑事立法当以遵循必要性的原则，亦即如果某种行为完全能够按照现有刑法规定处理或者极为罕见，就没有必要增设新罪或者新的条款。①由于我国刑法实行对未遂犯的普罚，若是能在现行刑法的罪名体系内，以故意轻伤害的未遂犯规制轻微暴力，自然无需增设新罪。然而，此种理想化的设想在理论和实践应用中却屡遭诘难。首先，以轻伤害未遂犯无法囊括所有的轻微暴力类型。故意伤害罪（未遂）的实行行为本质仍是伤害行为，该行为在客观方面表现为暴力足以达到致人轻伤的风险而未致轻伤，但并不是所有的轻微暴力都足以评价为伤害行为。作为轻微暴力最为常见的表现形式，一般的殴打行为并不包含致人轻伤以上风险，可见殴打行为无法为伤害行为所涵摄，那么不达轻伤的暴力殴打案件也就无法以故意伤害罪的未遂犯处置。其次，以故意伤害未遂犯处理轻微暴力案件有恶意推断主观内容之嫌。轻微暴力与伤害行为主观故意的内容具有差别，轻微暴力不具有致人轻伤害的故意，伤害行为恰好反之。尽管二者往往难以区分，但并非不可区分。通过对实施暴力行为的场景化认定，往往可从客观行为推断出其主观故意的内容，若是穷尽证据难以判断，便应做出有利于被告人的事实认定。切不可将轻微暴力的主观故意内容加重评价为轻伤害故意，继而强行以故意伤害未遂犯处理轻微暴力。再者，无论是在行政执法层面，或是在司法层面，我国对伤害他人行为已然形成“唯结果论”的固定办案模式，单是以存在于理论层面的故意轻伤害未遂犯恐怕难以改变实践中倚靠司法经验判断的惯常做法。可见，以既有的故意伤害罪未遂难以将单纯的轻微暴力纳入刑法的调整范围。
2.2轻微暴力入刑可能引发的担忧
对于“入刑否定论”学者提出的质疑观点必须认真审视，从可预见的法规范应用效果来看，轻微暴力入刑或会导致以下几方面的问题。
2.2.1与刑法谦抑理念关系紧张
刑法的谦抑性表现在，对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。①可见，刑法的谦抑性更多地体现在刑事立法层面的补充性（最后手段性），只有在前置法无法惩治严重危害社会的行为时，刑法才能以“法律最后一道屏障”的姿态进行补充规制。②不同于域外国家的一元规制模式，我国对不法行为的制裁实行的是违法与犯罪二元规制模式，部分违法行为交由治安管理处罚法予以规制，而刑法仅只惩罚具有严重社会危害性的犯罪行为，这也就决定了我国在贯彻刑法谦抑理念时主要遵循入罪的谦抑。入罪谦抑是刑法谦抑性的核心，入罪不谦抑，则刑罚无论如何轻缓，都是一种过度干预。③入罪的谦抑体现在我国“定性+定量”刑法立法模式上，其中，犯罪定量要素具有实现刑法谦抑性的重大价值。④在罪量层面上，入刑肯定论者并未对轻微暴力的侵害程度提出明确的罪量要求，打破了我国既定性又定量的刑事立法传统，与审慎入罪的刑法谦抑理念存在着难以缓解的紧张关系。
第3章轻罪时代下轻微暴力入刑之提倡.........................19
3.1入刑契合刑法谦抑理念的新发展..................................19
3.1.1轻罪时代下对谦抑理念的立法实践............................19
3.1.2轻罪时代下对谦抑理念的司法实现..........................21
第4章轻罪时代下轻微暴力入刑担忧的疏解.................................29
4.1刑罚附随后果轻缓化................................29
4.1.1明确轻罪刑罚附随后果的边界.........................29
4.1.2严格限制株连性刑罚附随后果.................................30
结论...............................35
第4章轻罪时代下轻微暴力入刑担忧的疏解
4.1刑罚附随后果轻缓化
必须承认，在以重罪为主的刑法结构背景下，在刑罚之外配置刑罚附随后果具有防卫社会、阻遏犯罪人再犯的良好作用。然而，进入轻罪时代，刑法结构由重向轻转变，此时配置刑罚附随后果的刑法结构基础已经发生变化，如若轻微暴力入刑后仍套用原先的刑罚附随后果，显然有违罪罚相当原则对轻罪匹配轻罚的要求。不仅可能无法实现刑罚附随后果制度设立之初的犯罪预防目的，甚至可能将轻罪犯罪人推向“二次越轨”的深渊。对此，可考虑对现有刑罚附随后果制度进行轻重有别的差异化设计，以期使刑罚附随后果的适用契合轻罪时代的刑法发展方向。
4.1.1明确轻罪刑罚附随后果的边界
对轻罪犯而言，刑罚附随后果的严苛主要表现在两个方面。一是刑罚附随后果的规范性文件数量多，范围广，在其复归社会的过程中处处设限；二是刑罚附随后果适用时间的终身性，其永远摆脱不了犯罪人的标签。有鉴于此，应就刑罚附随后果对于轻罪犯的权益剥夺附加以一定的限度，以削减过剩的刑罚附随后果。一方面，需将刑罚附随后果规范性文件的数量和范围控制在一定的合理范围，为此可在设立刑罚附随后果的规范层级上加以限制，仅限于法律与行政法规两个层级可设立有关刑罚附随后果的内容。2015年《刑法修正案（九）》增修的《刑法》第37条之一第三款，明确表示仅认可“其他法律”以及“行政法规”两个层级的非刑事领域的禁业规定，足见国家对受过刑罚的人的禁业态度有所和缓，有意识地对禁业规范的立法层级进行提升，并释放出鼓励受过刑罚的人回归社会的初步信号。
结论
现有法律规制轻微暴力存在的罪名适用盲区，是轻微暴力对轻罪时代下的刑法在社会治理过程中发起的挑战。对于此种社会危害相对不那么严重但又频繁发生的轻微暴力，是维持现有法律的规制，还是将其纳入刑法范围调整，在理论界掀起了“入刑肯定论”与“入刑否定论”的讨论热潮。然而，此种理论探讨囿于单一的学术思维方式，并未就刑法如何应对轻微暴力的具体问题形成深入交锋。有鉴于此，本文立足于同一比较维度，两相权衡不同刑法应对方案应用到实际中出现的轻微暴力治理难题。如不将轻微暴力入刑，则无法彻底解决现有行刑法律衔接不畅的问题，亦是对现有法律规制轻微暴力所暴露出的罪名适用面临困境、行政手段效果不佳、选择性执法空间较大、不利于塑造公民规范意识的治理难题视若无睹；而轻微暴力入刑引发的与刑法谦抑理念关系紧张、刑罚附随后果处罚过剩、有限的司法资源压力增加的担忧则还有较大的解决空间。两相权衡之下，选择将轻微暴力犯罪化更具比较优势，亦是更为契合我国司法实际的理性之选。
法与时转则治，治与世宜则有功。提倡轻微暴力入刑契合轻罪时代下应对轻微暴力挑战的现实所需。首先，轻微暴力入刑避免了对轻微暴力罪名立法的无限膨胀及对轻微暴力行为人更为不利的刑罚处罚，是对刑法谦抑理念的立法实践与司法实现，与轻罪时代下刑法谦抑理念新发展的“前刑法规范对刑法违法性的必要预警”内涵相契合。其次，轻微暴力入刑回应了公众不受任何暴力侵害风险的诉求，指引着公众做出合乎法规范价值取向的行为，让国民不安行为之侵害对象的身体安全、人格尊严、生活安宁等具体利益得到强有力的法律保护，亦有助于扭转“打人不算事”的风气，是刑法预防治理和教化规训刑法功能的能动发挥，契合刑法参与社会治理的现实需要。再者，将可能被判处行政拘留的轻微暴力纳入刑法调整，是保障对轻微暴力被告人人权和裁决程序公正性的必然之选，同时也能确保具体个案的实体公正处理拥有明确、协调的法律前提，有助于轻微暴力案件的处理得到一个法理情相统一的公正结果。
参考文献（略）